domingo, 14 de septiembre de 2008

EL PROBLEMA DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO

EL PROBLEMA DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO

* Por: Julio E. Haro Carranza

(Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 27 de febrero de 1998 y en la Revista Jurídica "Perú Laboral" en abril de 1998))

1. DEFINICIONES

La Discriminación según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es el acto de discriminar. Conceptualiza este término como el separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. En términos sociales dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad generalmente por motivos raciales, religiosos, políticos o económicos.

Algunas legislaciones definen a la discriminación como toda diferencia en detrimento de una persona hechas sin justos motivos. Otros la consideran como un acto o procedimiento arbitrario, así como también se refieren a la discriminación como actos o hechos que infringen el principio de la igualdad de oportunidades y de trato.

Desde el punto de vista del empleo los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo especialmente el Convenio Nº 111 del año 1958 definen a la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basado en las causas aprobadas por el País Miembro que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.[i]


2. LA DISTINCIÓN SOSPECHOSA

Algunas doctrinas para referirse a las situaciones de discriminación han acuñado el término "la distinción sospechosa”. Efectivamente el Supremo Tribunal de los Estados Unidos ha desarrollado este término con el objeto de garantizar el control de la aplicación del principio de no discriminación por las Autoridades Federales. En efecto se considera como distinción sospechosa toda acción que afecte a un grupo que tradicionalmente ha sido víctima de hostilidad y prejuicios. Las distinciones sospechas se someten a un referido examen de fondo por la Autoridad judicial competente y sólo conservarán su validez si su autor demuestra que la diferencia de trato se estableció para obtener un objetivo prioritario.


3. LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA

Este tipo de discriminación conocida también como discriminación favorable es aplicado con el objeto de equilibrar lo desequilibrado. Ejemplo de ello son aquellas disposiciones que se dictan a favor de los trabajadores discapacitados y las normas que aparentemente benefician al personal de sexo femenino y menores de edad, pero que tienen por objeto lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato. Los instrumentos del año 1983 de la O.I.T. declaran que: “no se consideran como discriminatorio un trato especial positivo durante un período de transición a fin de lograr una igualdad efectiva entre las personas”.


4. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL

La Constitución de 1993 en el artículo 2º inciso 2) prescribe: “toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la Ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

Asimismo en su artículo 26º inciso 1) garantiza que en toda relación laboral debe respetarse “la igualdad de oportunidades sin discriminación”. Debemos dejar en claro que este último artículo se refiere a la relación laboral, es decir cuando existe una relación jurídica dentro del cual se desarrolla el trabajo cotidiano con la subordinación del trabajador al empleador.


5. LIBERTAD DE CONTRATAR Y DISCRIMINACIÓN

La Libertad de contratar en el campo contractual, se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Según el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle[ii] ésta consiste en ponerse de acuerdo con otra u otras personas y citando a Spota afirma: “se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea. Lo contrario a ello es la obligación de contratar”. La libertad de contratar se vería restringuida si se obligara a contratar con determinada persona y cuando se prohibe hacerlo con otras.

Debe quedar claro que la norma materia de estudio no pretende irrumpir y socabar la libertad de contratar. Es más, no indica que determinado empleador o empresa debe contratar a tal o cual trabajador. Es importante tener en cuenta que la garantía constitucional de la libre contratación, establecido en el Artículo 2, Inciso 14) no es absoluta. En efecto, se cautela este derecho a los empleadores con la sola condición de que no afecte el derecho constitucional a la no discriminación.

Si nos encontramos en un modelo económico moderno, con un mercado laboral FLEXIBILIZADO, y con un índice importante de subempleo y desempleo, lo menos que podemos hacer es propugnar que se les brinde a los peruanos, iguales oportunidades en la búsqueda de un empleo digno.


6. LOS CONVENIOS DE LA OIT

La discriminación en las ofertas de empleo han sido tratada en el Convenio Nº 111 de la O.I.T. el mismo que ha definido a la Discriminación de acuerdo a lo detallado en el numeral 1.1. Este instrumento prevé que cada país pueda incluir otras causas que les parezca adecuadas, previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores.

Es importante distinguir entre la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato, tal como se describe en el Convenio en mención. Debemos entender que la primera propone una igualdad en el momento de reclutamiento y selección de los candidatos a los puestos de trabajo, y la segunda se refiere a un trato igualitario dentro de la relación laboral en calidad de trabajador.

La O.I.T. ha estado muy interesada en la formulación de instrumentos referidos a la no discriminación, además del Nº 111, tenemos:

El Convenio Nº 122, que promueve una política de empleo en la que se respete la libertad para conseguirlo y que cada trabajador tenga todas las posibilidades para adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga, sin que se tenga en cuenta su raza, color, sexo, religión, opinión política, procedencia nacional u origen social.

El Convenio Nº 156, que propone que las políticas estatales permitan que las personas con responsabilidades profesionales que desempeñen o deseen desempeñar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlos sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible sin conflicto en sus responsabilidades familiares y profesionales.

Los Convenios antes mencionados han sido ratificados por el Perú mediante Resoluciones Legislativas y otros dispositivos, confirmando así la existencia de este fenómeno social y la intención de ir poco a poco eliminándolas.






7. LEGISLACIÓN SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO

La normatividad actual esta conformada por la Ley Nro. 26772 publicado en el Diario El Peruano el 17.4.97 y cuyo Reglamento el D. S. 002-98-TR, fue publicado el 1º de febrero del presente año después de 10 meses.


7.1. FUNDAMENTACIÓN

La Ley tiene su principal fundamento en las normas de carácter internacional y constitucional, especialmente en el Convenio Nº 111 de la OIT, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación. También en:

¨ Uno de los derechos fundamentales que tiene el hombre: La igualdad ante la Ley y la no-discriminación. Ello lleva considerar que la igualdad es infringida si la diferenciación esta desprovista de una justificación objetiva y razonable, por lo que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.

¨ La Constitución Política consagra el principio de no discriminación y el de igualdad de oportunidades, estableciendo que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales.

¨ La Ley de Fomento del Empleo en su versión actualizada D.S. 003-97-TR Ley de productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 29º inc. d), norma la no discriminación dentro de la relación laboral a establecer que: “es nulo el despido que tenga por motivo d) la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

¨ Por otro lado, la norma se ha fundamentado en el hecho que no existe en el país normatividad especial que contemple las posibles discriminaciones a las acciones previas al inicio de la relación laboral.


7.2. CAUSAS QUE CONSTITUYEN DISCRIMINACIÓN

La norma en su artículo 2º establece que constituye discriminación todos aquellos actos que impliquen un trato diferenciado desprovisto de una justificación objetiva y razonable en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión, ascendencia nacional u origen social, condición económica, política, estado civil, edad o cualquier otra índole.

La ley ha ido más allá de lo propuesto por la O.I.T ya que considera más de 10 causas de discriminación en comparación con las 6 causas específicas que proponía la O.I.T, pero que sin embargo dejaba a los países miembros la decisión de ampliarlas si lo creía conveniente.

Las principales causas que constituyen discriminación son las siguientes:

¨ Raza, color, ascendencia nacional u origen social. Estos cuatro motivos que aparentemente son diferentes tienen una raíz común en la existencia de diferentes grupos étnicos o comunidades en un mismo país. Era muy frecuente que en los avisos en que se requería personal se señalaran requisitos como: “Caballeros de tez blanca”, “Mulatas para trabajo de cocina”, “Personas de origen provinciano para trabajo doméstico” etc. Debemos dejar establecido que los Convenios Internacionales sí admiten las limitaciones a los trabajadores migrantes con el objeto de mantener, cuando así lo exija el interés nacional y del Estado, una mayor oferta de empleo para los trabajadores nacionales.

¨ Sexo.- Generalmente esta práctica es ejercida en detrimento de las mujeres y es bastante extendida a nivel mundial, por esta razón uno de los primeros Convenios de la O.I.T., fue el relativo a la igualdad de remuneraciones entre mujeres y varones (Convenio Nº 100). Es importante resaltar que en lo relativo a la mujer se viene aplicando la discriminación positiva, especialmente cuando se legisla sobre beneficios de la madre trabajadora, así como también en la legislación para cuotas electorales.

¨ Opinión política y religión.- Estas se refieren a las opciones intelectuales y a la libertad de conciencia en sus relaciones con el empleo. Las relaciones entre comunidades de religiones diferentes pueden plantear problemas análogos a los que existen entre comunidades raciales o étnicas. En este caso estamos ante fenómenos de intolerancia, ya sea en instituciones privadas o por parte del estado. Ejemplo de ello podría darse cuando una religión oficial tiene excesiva hegemonía sobre otras, o cuando la vida pública está obsesivamente subordinada a la hegemonía de un partido político dominante.


7.3. EL PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA.

El Reglamento de la Ley ha establecido un procedimiento bastante ágil para denunciar actos que se consideran atentan contra la Ley Nro. 26772.

Este procedimiento administrativo, tiene una duración de 30 días hábiles y se inicia con la presentación de la solicitud que contiene la denuncia, dirigida al Director de Empleo y Formación Profesional del MTPS. Puesto en conocimiento del empleador éste deberá contestarla dentro de 10 días, adjuntando los medios de prueba que fundamente la no existencia de discriminación. La Autoridad de Trabajo resuelve dentro de 20 días hábiles declarando fundada o infundada la denuncia. A fin de cumplir con el principio de la pluralidad de instancia, se ha establecido que esta primera resolución puede ser apelada dentro del tercer día debiendo resolver la autoridad inmediata superior.

Debemos precisar que no se ha establecido expresamente el principio de la “inversión de la carga de la prueba”, en razón a que este no es un proceso laboral propiamente dicho sino un proceso administrativo, pero que sin embargo en la práctica, será el empleador quien tenga que aportar o demostrar la no existencia de discriminación en los avisos o explicando, según sea el caso, las razones objetivas que la sustentan.


7.4. SANCIONES PARA LAS PERSONAS QUE INCURREN EN DISCRIMINACIÓN.

El reglamento de la Ley ha establecido sanciones de tipo pecuniario consistente en una multa cuyo monto es de 1 UIT (Dos mil seiscientos nuevos soles) y en caso de reincidencia la multa aplicable será de 5 UIT (Trece mil nuevos soles).

Asimismo, se establece que la persona afectada por los criterios discriminatorios señalados en la Ley, podrá demandar una indemnización por los daños sufridos en la vía civil a través de un proceso de conocimiento. Si bien es cierto que el reglamento contempla el resarcimiento del perjuicio sufrido, el procedimiento no sería el más adecuado, ya que éste, desalentaría a los afectados, en razón a que los plazos son más largos y mayores los gastos judiciales, los que serían difíciles de asumir si tomamos en cuenta que se trata de personas en busca de trabajo y capacitación.[iii]


7.5. EFECTOS DE LA NORMA

Aplicando algunos criterios estadísticos, hemos comparado los avisos de requerimiento de personal publicado en un diario de circulación nacional, el domingo 9 de febrero de 1997 (antes de la vigencia de la Ley) y el domingo 22 de febrero de 1998. En ambas fechas se ha agrupado el número de avisos que contenían requisitos subjetivos como: “Buena presencia”, personal tipo A1, “de universidades de prestigio”, “de tez blanca”, “solteras sin compromiso”, etc., obteniendo los siguientes resultados:




EFECTOS EN LOS AVISOS CLASIFICADOS ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY 26772




FECHAS
Avisos de Requerimiento de Personal

Avisos con Requisitos de Orden Subjetivo

TOTAL
%
TOTAL
%
Domingo 9 de febrero de 1997

485

100

249

51.34
Domingo 22 de febrero de 1998

289

100

26

8.9



Este cuadro nos estaría indicando que la Ley ha tenido un impacto positivo, habiendo disminuido el numero del avisaje con requisitos de orden subjetivo del 51.34 al 9.7%, lo cual demuestra que los empresarios en general tienen en cuenta al momento de requerir personal, que sus avisos no pueden contener criterios discriminatorios. Se espera que con la mayor información de la Ley y de los servicios inspectivos de trabajo, estos porcentajes disminuirán a su mínima expresión.


8. ASPECTOS FINALES

Con la aplicación de esta Ley resulta de singular importancia establecer la objetivación de los requisitos que deberán tener las personas que ocuparan los puestos de trabajo. Para ello se debe poner en vigencia algunos instrumentos técnicos de administración de personal como son los Manuales de Organización y Funciones, Perfiles Ocupacionales y las Descripciones y Especificaciones de los puestos de trabajo.

La Especificación del Puesto de trabajo tal como lo sostienen al alimón Herbert J. Chruden y Arthur W. Sherman.[iv], profesores de Administración de Negocios en la Universidad de Chicago, deben contener los requerimientos de habilidades (conocimientos, experiencia, personalidad, etc) y demandas físicas (esfuerzo físico, destreza manual, riesgos, etc.) que deberá poseer la persona que ocupará un determinado puesto de trabajo.

Por otro lado y para efectos de evitar que los avisos solicitando personal puedan ser mal interpretados como discriminación, sería importante que contenga alguna información relativa al giro del negocio o una breve descripción del puesto de trabajo.

Finalmente, debemos concluir que ésta es una norma compleja, pero positiva en la medida en que busca salvaguardar el derecho a la no-discriminación. Su aplicación a casos específicos, enriquecerá la norma, teniendo en cuenta que será la Autoridad Administrativa de Trabajo, quien tendrá la responsabilidad de establecer o no, la existencia de tal prohibición.













[i] Convenios y recomendaciones Internacionales de Trabajo adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo – 1985. Pág. 1037.
[ii] “Estudio del Contrato Privado”, Manuel de la Puente y Lavalle – Tomo I – Editorial Cuzco – 1983 - Pág. 53.
[iii] Diario “El Peruano” Martes 3 de febrero de 1998. “Plantean proceso sumarísimo para discriminación laboral”.
[iv] “La Administración de personal” Chruden – Sherman, Editorial Continental – México, 1990. Pág. 48.



· Abogado, Especialista en Derecho Laboral – Empresarial.
· Magister en Administración del Trabajo y Relaciones Industriales.