EL NUEVO RÉGIMEN DEL EMPLEO PÚBLICO. ¿Porqué y para qué?

EL NUEVO RÉGIMEN DEL EMPLEO PÚBLICO.
¿Por qué? y ¿Para Qué?

(Publicada en la Revista Jurídica "AGORA" 2007



Por: Julio E. Haro Carranza





SUMARIO
1. Diagnóstico de la situación del Empleo Público en el Perú; 2. El empleo público en América Latina; 3. Antecedentes doctrinarios; 4. Antecedentes normativos; 5. La Carrera Administrativa; 6. Las propuestas del Ejecutivo; 7. Los gremios laborales de la administración pública y su posición respecto al Empleo Público; 8. El Tribunal Constitucional y la acción de inconstitucionalidad propuesta por los gremios laborales; 9. Los temas más importantes de la propuesta consensuada por las Comisiones legislativas; 9. Reflexiones finales.

El Estado antiguo como el Moderno, siempre ha necesitado de brazos para ejecutar sus acciones. De allí las grandes construcciones en la Mesopotamia, Egipto, Grecia Roma, etc. y en la actualidad, en la prestación de importantes servicios públicos indispensables para la supervivencia de las sociedades. Estos son los trabajadores o servidores del Estado, que prestan su trabajo al llamado Leviatán, bajo una relación de dependencia, llamada “régimen del empleo publico” que tiene algunas características particulares que es necesario dilucidar.

El presente estudio se refiere al proceso que se viene realizándose en el Perú, respecto a la aprobación de un texto normativo de carácter general que regule el empleo público en este país, en cumplimiento de una disposición transitoria de la Ley Marco del Empleo Público Ley N° 28175. La aprobación de esta norma es de gran importancia en razón a que constituye una de las columnas fundamentales en la reforma del Estado.

Pero la ciudadanía se pregunta ¿cuál es la verdadera situación de este proceso legislativo?, ¿cuáles son los factores que impiden que se apruebe una ley de esa naturaleza?, ¿cuales son los puntos de vistas de los actores involucrados en esta reforma, y sobre todo que aspectos novedosos en materia de empleo nos trae esta legislación general? El presente ensayo basado, en los estudios y dictamen de la Comisión de Trabajo, y en el texto legal consensuado de la Comisión de Descentralización, trata de responder todas estas interrogantes.

*. JULIO E. HARO CARRANZA; Abogado, Magíster en Administración del Trabajo y Relaciones Laborales, Doctor en Administración, Profesor de Maestría en Derecho Administrativo en la Escuela de Post-Grado y de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Secretario Técnico de Comisiones del Congreso de la República.





1. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EL PERÚ
El Empleo Público en el Perú, según las conclusiones de los estudios realizados por la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública[1], presenta las siguientes características:

a) En el Gobierno Central coexisten tres regímenes de contratación de personal:
1. El régimen laboral público (Decreto Ley N° 276);
2. El régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728; y
3. El de los contratados por Servicios No Personales (SNP).

b) Las restricciones presupuestarias que durante décadas prohibieron la contratación y el nombramiento de personal para tareas de naturaleza permanente, han dado lugar a falta de sinceramiento en los Cuadros Analíticos de Personal (CAP) y consecuentemente en los Cuadros de Presupuesto Analíticos de Personal (PAP). Esto ha dado lugar al uso desmedido de la modalidad de los Servicios No Personales (SNP).

c) No se cuenta con una base de datos con información confiable, debido a que los organismos que la elaboran no la tienen completa y en muchos casos no coinciden sus cifras.

d) Existe un desorden en los niveles remunerativos del sector público debido a que dependen de la modalidad de contratación que se utiliza en cada entidad.

e) Dentro del sistema remunerativo de los trabajadores contratados bajo el sistema del régimen laboral público existen distorsiones que niegan los reales ingresos de los servidores, debido, en gran parte al “efecto espejo” del sistema pensionario del Decreto Ley N° 20530, que no permite sincerar las remuneraciones.

f) No se aplica una adecuada carrera administrativa ya que los principales lineamientos de la misma no se cumplen o han quedado sin vigencia, por el paso del tiempo, por lo que se hace necesaria la revisión de toda la normativa del Empleo Público.




Cuadro Nº 1
NÚMERO DE EMPLEADOS PÚBLICOS


SITUACIÓN LABORAL


NÚMERO

PORCENTAJE
Activos
Régimen Laboral 276 y 728
SNP
Pensionistas


684,376
623,019
61,357

688,366

49.9%
91.0%
9.0%

50.1%


Total

1´372,742

100%

Fuente: MEF Censo de Empleados Públicos (Febrero 2005)





Cuadro Nº 2
EMPLEADOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS
POR RÉGIMEN LABORAL

RÉGIMEN LABORAL
NÚMERO DE EMPLEADOS
PORCENTAJE
Régimen 276
98,502
61,6%
Régimen 728
17,387
10,9%
SNP
44,000
26,5%
TOTAL
159,889
100%

Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular Nº 049 – Setiembre 2004.



Cuadro Nº 3
NÚMERO DE EMPLEADOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS POR RÉGIMEN LABORAL Y CATEGORÍA

CATEGORÍA
RÉGIMEN LABORAL
TOTAL
276
728
SNP
Funcionarios
Profesionales
Técnicos
Auxiliares
8,381
11,609
49,191
29,321
1,593
5,605
6,143
4,046
368
15,655
18,757
9,220
10,342
32,869
74,091
42,587
TOTAL
98,502
17,387
44,000
159,889

Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular Nº 049 – Setiembre 2004.



2. SITUACIÒN DEL EMPLEO PÚBLICO EN AMERICA LATINA

El empleo público en América Latina atraviesa por una situación similar a la del Perú, especialmente en lo que se refiere a las últimas décadas del siglo XX y a los inicios del presente siglo. Se está pasando de un estado proteccionista e interventor a un estado más flexible y eficiente en los servicios que presta a la ciudadanía. La política de empequeñecer el sistema burocrático de las naciones ha ido de la mano con los procesos de privatización en casi todos los países de la región y con ello la disminución de la población laboral pública y el establecimiento de procesos de flexibilización en su relación de trabajo, tal como se viene implementando en el régimen laboral privado.

Para la OIT, según el Director de la Oficina Regional para las Américas, en el prólogo de una importante investigación respecto al empleo público en América Latina[2], la modernización y el estrechamiento del Estado en estos años ha constituido una verdadera reestructuración sectorial, siendo la externalización de servicios y la precarización del empleo público sus características más saltantes. Ello, ha tenido efecto en la calidad de los servicios públicos así como en la dinámica y en la conflictividad de las relaciones laborales en este sector.

Para otros autores[3] la situación del trabajo de la burocracia se ha ido deteriorando en los últimos tiempos por la utilización de contratos fuera de planilla regulados por normas de carácter civil, lo que hace que una gran mayoría de servidores públicos no tengan ningún derecho de tipo laboral, ni indemnizaciones por despido injustificado, etc.

Los comentarios antes mencionados como se notará, no son ajenos a nuestra realidad, como lo hemos comentados en el Numeral 1 del presente ensayo. La externalización se refiere a la tercerización (Outsurcing) de los servicios que ha sido planteado en la propuesta del Poder Ejecutivo y las contrataciones fuera de planillas se refieren a la gran cantidad de servidores públicos (por encima de los 60,000), que se encuentran contratados bajo el régimen SNP (Servicios no personales), lo que hace que no cuenten con los derechos laborales ni sociales de todo trabajador.

Con relación a la proporción de trabajadores del empleo público y su relación con la Población Económicamente Activa - PEA tal como se observa en el Cuadro Nº 4, esta varía entre un rango del 11.19% (Argentina) y el 5.61% (El Salvador). En el cuadro original no aparece datos del Perú, por lo que le hemos adicionado la PEA correspondiente y el número de empleados públicos de acuerdo al informe del Ministerio de Economía y Finanzas, obteniéndose el 5.70%, lo que es bastante razonable respecto a los demás países de América Latina.

Cuadro Nº 4
RELACION PEA VS EMPLEO PUBLICO DE PAISES DE AMERICA LATINA

País
PEA
Empleo Público
% Empleo Público / PEA
Argentina
15.546,045
1.738,963
11,19
Brasil
80.826,000
5.730,759
7,09
Chile
10.727,450
171.660
7,14
Colombia
13.364,788
766.562
5,74
Ecuador (1)



Perú (*)
12,000.139
684.376
5.70
Costa Rica
1.695,018
168.564
9,95
El Salvador
2.496,365
140.059
5,61
Panamá (2)

273.795

Fuente: Situación actual comparada de las Relaciones Laboras en el Sector Público de nueve países de América Latina. Oficina Internacional del Trabajo – 2005
(*) Datos proporcionados por el MEF en el censo de Empleados Públicos (Febrero 2005) y la proyección del PEA por INEI - (inei.gob.pe/bibliopub/bancopub).
(1) Información no remitida.
(2) Información no completada.



Con relación a los convenios ratificados por los 9 países investigados en el Informe de la OIT nos da una idea clara de cual es el criterio que aplican los estados respecto a los derechos laborales de los empleados públicos.

Los convenios ratificados o no por los países de América Latina son:

§ Convenio 87 – OIT.- Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948.

§ Convenio 98 – OIT.- Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949.

§ Convenio 135 – OIT.- Convenio relativo a la protección y facilidades concedidas a los representantes de los trabajadores en la empresa, 1971.

§ Convenio 151 – OIT.- Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978.

§ Convenio 154 – OIT.- Convenio sobre fomento a la negociación colectiva libre y voluntaria, 1981.

El Cuadro Nº 5 nos da una visión panorámica de cómo los países latinoamericanos han suscrito y rarificado los convenios relativos a los derechos sindicales, negociación colectiva y huelga.

Cuadro Nº 5

CONVENIO DE LA OIT EN MATERIA DE SINDICALIZACION, NEGOCIACION COLECTIVA Y EMPLEO PUBLICO RATIFICADOS POR PAISES DE LA REGION


País
Convenios de la OIT ratificados
87
98
135
151
154
Argentina
X
X

X
X
Brasil

X
X

X
Chile
X
X
X
X

Colombia
X
X

X
X
Ecuador
X
X



Perú
X
X

X

Costa Rica
X
X
X


Panamá
X
X



Fuente: Situación actual comparada de las Relaciones Laborales en n el Sector Público de nueve países de América Latina. Oficina Internacional del Trabajo – 2005

Como se observa, en el cuadro antes mencionado, Argentina, Chile y Colombia lideran al grupo con 4 convenios ratificados: el primero ha ratificado los convenios 87, 98, 151 y 154; el segundo los convenios 87, 98, 135 y 154; el tercero, el convenio 87, 98, 151 y el 154. Debemos resaltar que el solo hecho de ratificar convenios no significa que lo estén aplicando ya que en muchos países ha habido quejas de las organizaciones gremiales del incumplimiento de tal normatividad.

En el caso peruano, nuestro Estado ha ratificado 3 convenios; el Nº 87, 98 y 151. Finalmente, el Ecuador y Panamá solo han ratificado 2 convenios de la OIT, el 87 y el 98.


3. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS:

3.1. El Empleo Público

La doctrina ha denominado como Empleo Público al conjunto de funciones y actividades esenciales y propias de la Administración Pública, que son realizadas por los empleados públicos. En suma, desde un punto de vista amplio, el funcionario y servidor público es toda persona que realiza o que ejecuta las funciones esenciales del Estado.

Para Amalia Villarroel, en la investigación preparada para la OIT[4], en los países de América Latina a excepción de Argentina que no utiliza el concepto de servidor público, el empleo público está regido por el derecho administrativo o algún régimen estatutario donde se establecen la regulación de las relaciones laborales en el Estado. Se utilizan los términos “funcionarios públicos”, “servidor publico”, “empleado público”, “encargado de servicios públicos”. Es común que no se incluya en el régimen jurídico general del servicio público a los “empleados de confianza” “empleados de libre nombramiento y remoción” u otra denominación. Los trabajadores que se desempeñan en las empresas estatales, en todos los países analizados se rigen por el derecho laboral privado

Para Roberto Dromi[5], el contrato de Empleo Público es una relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple con las funciones asignadas al órgano institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe.

Sobre ello, Antonio Vázquez Martín[6] señala que “La continuidad y regularidad (de los servidores públicos) determinan el régimen público de los bienes, personas, actividad servicial. La forma jurídica adquiere toda su dimensión al posibilitar y obligar al buen funcionamiento servicial. Todo un régimen jurídico apoya la gran tarea administrativa: satisfacer la necesidad humana insatisfecha por la iniciativa privada. La finalidad de los medios humanos, materiales y formales de un servicio público no es otra cosa que la satisfacción de las necesidades sociales concretas, tanto en momento normal como en el huelguístico de su personal”.


Se produce una subordinación de todo interés distinto a esa finalidad esencial para el Estado y la sociedad. García de Enterria[7], reflexionando sobre la administración pública española señala que “Si importa decir que tanto una como otra de estas dos excrecencias patológicas que son el prebendalismo y el parasitismo implican una grave esclerosis de la estructura o esclerosis de las estructuras administrativas, lo cual constituye un defecto central desde el punto de vista de la técnica organizacional”.

La finalidad de la Administración pública, expuesta en los párrafos anteriores, origina la atribución del Estado de organizar libremente el derecho del empleo público. Existe entonces, en principio, una potestad de organización que pueda ejercerse con libertad de formas y contenidos; de allí que en el ámbito de derecho interno y comparado se presentan importantes experiencias sobre reformas del derecho del empleo público, producidas principalmente en las décadas de 1980 y 1990 en Estados Unidos, España, como en otros países.

La titularidad de la potestad organizadora es un tema que suscitó discusiones en la doctrina del derecho administrativo. ¿Quién detenta la potestad: los parlamentos o el Ejecutivo?. Sobre ello, aunque el tema no es pacífico aún, el desarrollo de los sistemas democráticos y la expansión de los derechos humanos han orientado la titularidad a los parlamentos. De esta manera, en nuestro país la creación, modificación y extensión de la estructura orgánica y funcional básica de la administración pública viene siendo determinada por la Ley, al igual que las principales normas que regulan los regímenes laborales de los servicios públicos.

En la actualidad, han aparecido otros actores de gran influencia en la determinación del régimen adecuado del empleo público: los trabajadores y sus organismos gremiales, que vienen aportando importantes puntos de vista y, como no, con gran presión sobre los entes legislativo y ejecutivo Entre los más importantes podemos mencionar a la Confederación Intersectorial de Trabajadores Estatales (CITE), la recientemente creada Central de Trabajadores Estatales (CTE), las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), conformadas por: FETRAMUNP, FENUTSSA, FENTUP, FED, CUT, ESSALUD, FEDERACIÓN DEL PODER JUDICIAL, SUTACE, CONATRA, FENATTYCVYC, SUTRA, FENTASE Y FENAOMP.


3.2. Los sistemas clásicos de la función.

La aparición de las primeras civilizaciones implicó el surgimiento de una clase burocrática destinada a administrar excedentes producidos. Esta burocracia en los Estados monárquicos era elegida y estaba al servicio del Rey en condición de súbditos.

En los Estados modernos, la burocracia se pone al servicio del pueblo y se vincula jurídicamente con el Estado. La doctrina ha distinguido dos modelos clásicos de función pública: a) El modelo abierto, y b) El modelo cerrado.

El modelo abierto, se estableció en Estados Unidos desde el inicio de la República. Este modelo no reconoce la existencia de una clase burocrática; es el gobierno de turno el que tiene las atribuciones de elegir libremente al personal del empleo público. Este sistema de patronaje tenía su fundamento, aunque hoy eso no pueda ser entendido así, en la propia noción del sistema democrático por el cual el gobierno de turno debe ocupar todos los empleos públicos con el fin de poner en marcha el plan por el que el pueblo ha votado.

Actualmente, Estados Unidos ha virado a un sistema en el que se puede encontrar aún algunos rasgos del sistema abierto, específicamente en la regulación de la denominada función pública superior. Las razones de este cambio se debieron principalmente al impacto social que originaban los ceses masivos por los cambios de gobierno y a la sofisticación de los servicios públicos que requerían un cuerpo de servidores profesionales y permanentes.

De otro lado, el modelo cerrado o de carrera, tuvo su origen en la Francia post revolucionaria. “La idea de poner en pie instituciones estables, permanentes y duraderas, situadas al margen de las luchas políticas, por contraposición a las convulsiones del período revolucionario, es lo que sostiene esta concepción de la función pública que, por lo demás, enlaza con ideas y regulaciones ya presentes en el antiguo régimen y es perfectamente coherente con la nueva estratificación social y el predominio absoluto de la burguesía que surge de la revolución”[8].
El sistema cerrado tiene como contenido característico que el ingreso deba realizarse mediante procesos de selección públicos en los que se evalúa el mérito y la capacidad, ingresando a un cuerpo o escalas determinadas, divididas en categorías a las que se va ascendiendo, y garantizándose una estabilidad laboral absoluta (propiedad del cargo).

De los modelos expuestos, tenemos que, mientras más amplio sea el ámbito de la carrera administrativa, más cerca se estará a un modelo cerrado. Por el contrario, mientras más amplia sea la discrecionalidad del gobierno de elegir cuadros y removerlos, más cercanos estaremos de un modelo abierto. En la actualidad, estos modelos no se presentan en un Estado puro; cada país refleja matices propios de su tradición y realidad.

3.3 La Tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo) y la Tesis contractualista (Derecho Laboral).

Para Guillermo Miranda, la dogmática administrativa, administrativista y laboralista en el Perú no han confluido en un escenario para su deslinde como si ocurrió en Europa Continental por el poco desarrollo doctrinario en el primero de los casos. Afirma que, la ausencia de doctrina sobre el tema ha dejado un terreno libre para el legislador y la judicatura produciendo resultados incoherentes sin una adecuada valoración de los intereses concurrentes. En términos generales, el legislador ha mostrado su proclividad por fórmulas del derecho administrativo, en donde se siente más cómodo para imponer condiciones, y ha “huido a los textos normativos de derecho laboral privado, cuando este derecho administrativo contradictoriamente ralentizaba o volvía rígido su proceso de toma de decisiones, aunque dicha “huida” fue para refugiarse imponiendo sus condiciones de autoridad, muchas veces contradictorias con el derecho del trabajo[9].

Estas dos posiciones, que a lo largo de las últimas décadas del siglo pasado, vienen enfrentando sus fundamentos doctrinarios, constitucionales; respecto a su visión sobre los fines del Estado, tienen importantes puntos de vista que colisionan entre si. Veamos:

3.3.1 La tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo)
Se ha establecido que los modelos cerrados o de carrera tienen un contenido mínimo caracterizado por una interdicción a la discrecionalidad del poder político en el ingreso y salida del empleo público. En el origen de los sistemas cerrados, inspirados en el modelo de carrera instaurado en Alemania por Otto Mayer, se fundó la teoría de las relaciones especiales de sujeción, ampliamente recogida por los sistemas jurídicos en el nivel del derecho comparado y también por la Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil.

De otro lado, quedan algunos rezagos en el Decreto Legislativo N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y sus normas reglamentarias, según la cual “El funcionario, en virtud de su ingreso en el servicio (que es un acto voluntario), queda situado en una relación con el Estado distinta de la que tiene el ciudadano común”.

Esa relación faculta al Estado para imponer al funcionario vinculaciones jerárquicas y disciplinarias, necesarias para mantener la eficacia de la maquinaria administrativa. Pero no sólo eso, sino que lo coloca en un “estado de libertad restringida”, en virtud del cual una parte de sus derechos fundamentales quedan subordinados a las necesidades del servicio. Tales limitaciones puede imponerlas la administración incluso al margen de la ley (según la teoría más clásica), pues el dominio de la ley es sólo de las relaciones generales (de poder, de sujeción, de libertad y de garantía de la propiedad) entre el Estado y los ciudadanos en cuanto tales.

Este modelo se caracterizaba en el caso peruano porque postulaba a una relación desequilibrada en cuanto al nivel de autoridad: El Estado dispone, el servidor obedece; el empleo público se constituye y se extingue por un acto unilateral de nombramiento; la regulación de éste sólo le corresponde al Estado; los trabajadores no tienen capacidad de negociación o lo tienen sumamente restringidos; sólo pueden agruparse para fines sociales y culturales, mas no para acciones sindicales, tal como lo estipulaban diversas normas sobre la materia en especial el Decreto del 12 de noviembre de 1945[10] y el Estatuto del año 1950, que restringían el derecho a la sindicalización, a la negociación colectiva y a la huelga de los servidores públicos.



3.3.2 la Tesis contractualista (Derecho Laboral)
Esta concepción se contrapone diametralmente con la teoría unilateralista, al establecer que la relación entre el Estado y sus trabajadores no deja de ser una relación contractual sujeta a los derechos y obligaciones de carácter tuitivo por parte de éste. Esta tesis descansa en el desarrollo del modelo social y democrático de los estados.

En efecto, el desarrollo de los sistemas sociales y democráticos produce lo que algunos han denominado “el enfrentamiento entre el derecho administrativo y el laboral”. La vocación expansiva del derecho del trabajo ha reclamado para sí la regulación del empleo público, fundamentándose ello en que materialmente nada diferencia la relación de un trabajador del sector privado con el del sector público, mientras cierta doctrina administrativa propugna aún la vigencia de relaciones estatutarias. ¿Pero qué implica en concreto esta laboralización?

Algunos autores[11] explican que el vínculo entre la administración y el empleado no es el resultado de un proceso unilateral, sino sinalagmático. Entre las partes existe un estado de coordinación, puesto que hay acuerdo de voluntad sobre un mismo objeto jurídico. Se lo considera contrato de derecho público porque uno de los sujetos de la relación es el titular de “intereses generales”. Finalmente, se concibe al empleo público como una relación jurídica originada por un acto bilateral, es decir, por una concurrencia de voluntades para su formación, realización y extinción[12]

En el caso peruano, Balbín Torres, en una importante y novedosa investigación respecto a la naturaleza del empleo público[13] sostiene que el modelo social y democrático del Estado determina la superación absoluta del unilateralismo, como técnica de gobierno de las relaciones laborales en la organización administrativa por los basados en la gama de valores y principios previstos en el Derecho Laboral. Para este investigador de la Universidad Católica, la esencia del contrato laboral no se desvirtúa con la imposición del interés público, la que sólo adicionará algunas particularidades, de allí que plantea la plena funcionalidad del Derecho de la Negociación Colectiva en la relación del empleo público.

Lo expuesto es de especial importancia y, en el caso de la Constitución Política, nos permite interpretar respecto del Capítulo IV: De la función pública con el Capítulo II: De los derechos sociales y económicos, que regula los derechos laborales; normas constitucionales que determinan el marco de la regulación del derecho del empleo público. Se propone la existencia de un derecho del empleo público cuyos principios y normas estén orientados a contar con personal eficiente y profesional que garantice la adecuada prestación de los servicios públicos, pero en cuyo contenido se respeten y promuevan los derechos fundamentales y derechos laborales reconocidos en la Constitución y los tratados sobre derechos humanos, especialmente los de la Organización Internacional del Trabajo – OIT.

Se puede apreciar que esta laboralización contenida en la propuesta de Ley apunta a la vigencia de derechos constitucionales laborales y de aquellos reconocidos en los convenios internacionales adoptados por el Perú, y a un desarrollo normativo que equilibre y matice estos derechos profesionales con el interés público, (razón de ser de la administración pública); esto no significa entonces la aplicación del actual régimen laboral de la actividad privada (normas de jerarquía primaria), sino más bien se trata de la construcción de un derecho que regule el empleo público considerando las materias que deben ser referidas por la norma estatal, tales como las categorías de empleados públicos, reglas de acceso y de salida, régimen de responsabilidades, temas sobre los cuales las normas tendrán el carácter de indisponibles.

Consideramos que el trabajo humano, con independencia de la naturaleza jurídica del empleador, requiere de la garantía del derecho laboral para el ejercicio de derechos ciudadanos y colectivos. No pueden negarse los procesos de constitucionalización de los derechos laborales y de la laboralización de los derechos fundamentales. Tales garantías, sin embargo, deben tener siempre una relación armónica con la finalidad de la administración pública, y cuando corresponda, estos intereses deberán subordinarse al interés general.

4. ANTECEDENTES NORMATIVOS

4.1. Aspectos Constitucionales

Es preciso evaluar el panorama constitucional que afrontamos en estos momentos y determinar si la nueva legislación en materia de función pública en general y de línea de carrera en particular, tiene el norte de la Constitución Política de 1993 vigente o es que el legislador está apostando por los nuevos criterios constitucionales enmarcados dentro del novísimo articulado constitucional sobre la administración pública y la función pública, respectivamente.

La actual Constitución determina en el Capítulo IV, correspondiente a la función pública, la jerarquía de los funcionarios públicos empezando por el de la más alta magistratura de la Nación: el Presidente de la República; a renglón seguido determina que una ley regula el ingreso a la carrera administrativa.

De acuerdo con este precepto queda entendida la necesidad de una Ley de Carrera Administrativa para aquellos servidores que se hallan comprendidos en ella, quienes gozan de estabilidad, salvo su despido mediante procedimiento establecido. Dentro de este marco está implícito que todo gobierno se vería obligado a crear nuevas plazas y ampliar el gasto presupuestal para el acceso de trabajadores afines, razón más que suficiente para el incremento del gasto público.

4.1.1 La Constitución de 1993

La Carta Magna vigente se refiere a la función pública y a los servidores públicos en los Artículos 39º, 40º, 41º y 42º respectivamente. Para efectos del análisis del tema transcribiremos las partes más saltantes de los Artículos 39° y 40º:

“Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación. (…)

“Articulo 40°.- La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
(…).

Algunos estudiosos de la materia han creído ver en el novedoso empleo del término “trabajadores” por la Constitución de 1993 (en el Artículo 39°, del Título I, Capítulo IV DE LA FUNCIÓN PUBLICA), una opción por la tesis contractualista o laboralista. Sin embargo, investigando en el Diario de Debates del Congreso Constituyente Democrático[14], se confirma que la presencia del término trabajadores sólo tiene una connotación gramatical, para evitar una redundancia cacofónica,

Por la ubicación del tema de la función pública en distinto lugar al de los derechos laborales comunes y a la preponderancia de la frase los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación y la naturaleza distinta del empleador, en un caso los fines son mayormente lucrativos y económicos y en el otro , son sociales y de servicio a la ciudadanía, consideramos que la Carta Magna vigente ha optado por un sistema mixto para el régimen del empleo público

4.1.2. La Reforma Constitucional en materia del Empleo Público

El reciente texto constitucional aprobado por el pleno del Congreso es mucho más amplio y va de lo genérico a lo específico; ubica los temas materia de tratamiento en el “Título II del Estado y la Nación”, en cuyo Capítulo V regula sobre la administración pública, para renglón seguido en el Capítulo VI tratar acerca de la función pública.

Se hace bien en la reforma constitucional al regular inmediatamente después del tema de la administración pública, el de la función pública, determinando que todos los servidores públicos están al servicio de la Nación y del Estado de Derecho[15].

Se define que la condición de funcionario público se ejerce por elección popular, nombramiento o designación honoraria cuando adopta decisiones administrativas o cualquier modalidad contractual prevista en la ley. Se regula la jerarquía de la función pública con el Presidente de la República a la cabeza. Se señalan prohibiciones para quienes no pueden ejercer en calidad de funcionarios ni directivos de las entidades de control.

El Artículo 93º del proyecto de reforma, establece que la función pública se ejerce de conformidad conforme a los principios de imparcialidad, transparencia, probidad, independencia en su ejercicio, de acuerdo con los fines de la administración.

La función pública también es conocida como “función política” o “función estatal”. Apelando a la praxis administrativa forman parte de la función pública todas las personas que reciben remuneración extraída directamente de los fondos públicos.

La función es un concepto institucional, el servicio público actualiza y materializa la función. En consecuencia, en gran parte, el concepto de función pública abarca al elemento humano, los servidores o funcionarios públicos constituidos en un gran cuadro o sistema, y al régimen estatutario que fija sus derechos y deberes en relación con el Estado – Servicio.

En el nuevo texto constitucional el Capítulo de Función Pública se inicia en el Artículo 91º, normando acerca de los funcionarios y servidores públicos que están al servicio de la Nación y del Estado de derecho; se regula igualmente las modalidades de su ejercicio.

La administración pública actúa mediante voluntades humanas que se ponen a su servicio. El elemento humano es el nervio motor de dichos entes. Las distintas personas públicas estatales utilizan para el cumplimiento de sus fines a personas físicas. Ese conjunto de personas al servicio de las entidades estatales constituye el funcionariado público y su actividad se regula por normas y principios especiales. La voluntad estatal se materializa a través de las tareas que realizan los funcionarios y los empleados estatales.

El tema específico que nos ocupa está regulado por el Artículo 94° de la Constitución Política, que prescribe que una ley orgánica regula el ámbito, ingreso, permanencia, ascenso y término de la carrera administrativa, las incompatibilidades y prohibiciones derivadas de su naturaleza, así como los derechos y deberes del personal comprendido en ella.

El ingreso a la carrera es previo concurso público y una vez incorporado le son aplicables las reglas de mérito, flexibilidad, progresividad sujeta a la competencia, idoneidad y moralidad en el servicio. Asimismo determina que no están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta.

4.2. Aspectos Legales

4.2.1 Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil

Esta Ley fue promulgada el 9 de mayo de 1950, y tuvo más de tres décadas de vigencia. Su objetivo era otorgar estabilidad en sus cargos al personal civil, creando una carrera administrativa, estableciendo su forma de acceso, promociones y sanciones. Asimismo señaló el principio de igualdad de oportunidades para el desempeño de la función pública, precisando los derechos y deberes del servidor público.
La Comisión que redactó en 1983 la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo Nº 276, estableció la necesidad de incluir conceptos sustanciales de la Ley Nº 11377, que ampliados determinarán el contenido de la Ley de Bases, en la forma siguiente:

a) Los principios fundamentales de la carrera administrativa
b) Su ámbito, estructura y campo de aplicación.
c) Los procesos de selección, evaluación, capacitación y promoción en base al mérito.
d) El derecho a estabilidad.
e) Los derechos, obligaciones, prohibiciones y responsabilidades.
f) El derecho de sindicalización, negociación colectiva y huelga.
g) El sistema de remuneraciones, pensiones y beneficios sociales.
h) El régimen disciplinario y la justicia administrativa.
i). La seguridad y el bienestar social.



4.2.2 El Decreto Legislativo N° 276

El aún vigente Decreto Legislativo conceptúa a la carrera administrativa como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, derechos y deberes de los servidores públicos estables. El objetivo es incorporar personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público, con una estructura que permita la ubicación de los servidores públicos, según calificaciones y méritos. Dentro de sus principios destacan la igualdad de oportunidades, estabilidad, garantía de nivel adquirido, retribución justa y equitativa regulada por un sistema único homologado, la administración pública constituye una sola institución para la carrera.

En esta norma, la carrera administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles, correspondiendo a cada nivel un conjunto de cargos compatibles dentro de la estructura organizacional de cada entidad. Los grupos ocupacionales de la carrera administrativa son:

El grupo de profesionales, constituido por servidores con título profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria.

El grupo de técnicos, constituido por servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida.

El grupo auxiliar, constituido por servidores con instrucción secundaria y experiencia y calificación para realizar labores de apoyo.

La carrera administrativa comprende catorce (14) niveles remunerativos, correspondiéndole al grupo profesional los ocho (8) niveles superiores; al grupo Técnico diez (10) niveles, comprendidos entre el tercero y el duodécimo; y al grupo Auxiliar, los siete (7) niveles inferiores. Los niveles inferiores del grado superior se mezclan con los niveles superiores del grado inferior. Asimismo, se determina que para la progresión sucesiva en los niveles se tomarán en cuenta los estudios de formación general y de capacitación específica o experiencia reconocida, los méritos individuales adecuadamente evaluados y el tiempo de permanencia en el nivel. (Ver Cuadro Nº 6)


Cuadro Nº 6

GRUPOS OCUPACIONALES Y NIVELES REMUNERATIVOS EN EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 276



NIVELES REMUNERATIVOS
GRUPOS OCUPACIONALES Y NIVELES DE CARRERA






























Profesional






14

14






13

13

Técnico




12

12

12




11

11

11




10

10

10




9

9

9




8
Nivel Mínimo de
8

8

Auxiliar


7
Profesionales
7

7

7


6



6

6


5



5

5


4


Nivel Mínimo de
4

4


3


Técnico
3

3


2
Haber Básico




2


1





1


U.R.P. = Unidad Remunerativa Pública














Fuente: Nuevo Derecho Administrativo del Perú. Patrón Faura Pedro. 1984.

4.2.3 Ley Marco de Modernización de La Gestión del Estado
La Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, del 17 de enero del año 2003, declara al Estado Peruano en proceso de modernización en sus diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano.

La finalidad del proceso de esta modernización apunta fundamentalmente a la eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. Dentro de los objetivos específicos se halla, entre otros, alcanzar un Estado con servidores públicos calificados y adecuadamente remunerados.

El proceso de modernización de la gestión del Estado se sustenta en las acciones de revalorización de la carrera pública; se pone especial énfasis en el principio de la ética pública y la especialización, así como en el respeto al Estado de derecho. Asimismo, en la institucionalización de la evaluación de la gestión por resultados, mediante el uso de modernos recursos tecnológicos, la planificación estratégica y concertada, la rendición pública y periódica de cuentas y la transparencia, con el fin de garantizar canales que permitan el control de las acciones del Estado.

Las obligaciones de los servidores y funcionarios del Estado sin perjuicio de lo que puedan establecer otras normas, tienen relación con el cumplimiento de funciones; la satisfacción de sus necesidades de ciudadano; brindar al ciudadano un servicio imparcial, oportuno, confiable, predecible y de bajo costo; otorgar la información requerida en forma oportuna a los ciudadanos; someterse a la fiscalización permanente de los ciudadanos, tanto en lo referido a su gestión pública como con respecto de sus bienes o actividades privadas.

4.2.4. Ley del Código de Ética de la Función Pública
La Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, se promulgó el 22 de julio del año 2002. Regula la función pública, su ámbito de aplicación, concepto y fines; conceptúa a quién se considera como servidor público; regula principios, deberes y prohibiciones éticos del servidor público.

Para el tratamiento legislativo de las propuestas sobre carrera pública es preciso establecer los parámetros conceptuales que este dispositivo contiene. En efecto define por función pública a toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Establece como fines de la función pública el servicio a la nación de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.

La Ley Nº 27815, considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la administración pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin importar el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.

Regula los principios y deberes éticos del servidor público, tales como: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad, obediencia, justicia, equidad y lealtad al Estado de derecho; determina los deberes de la función pública: neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado del cargo, uso adecuado de los bienes del Estado, responsabilidad y respeto que todo servidor debe tener a los derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, de conformidad con lo establecido por el Artículo 55° de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. Por otro lado, es pertinente referir que un capítulo regula las prohibiciones éticas al servidor público: mantener intereses en conflicto, obtener ventajas indebidas, realizar proselitismo político, hacer mal uso de información privilegiada y hacer uso de amenaza y/o acoso.

4.2.5 Ley Marco del Empleo Público

La Ley Nº 28175 establece la Ley Marco del Empleo Público. Esta norma, aprobada por el Pleno del Congreso el 28 de enero de 2004, establece en sus cinco artículos de su Título Preliminar, sus treinta y tres artículos de desarrollo y sus seis disposiciones transitorias, complementarias y finales, los aspectos sustanciales con respecto al régimen del empleo público, entre ellos podemos mencionar: la finalidad, objetivos, ámbito de aplicación, principios y fuentes de esta materia.

Esta norma, de gran importancia trae consigo una modificación sustancial en la clasificación de los grupos ocupacionales en la carrera administrativa de los servidores públicos, estableciéndose cuatro: directivos superiores, ejecutivos, especialistas y personal de apoyo.

Clasifica al empleo público de la siguiente manera:

a) Funcionarios Públicos.- Son los empleados públicos de naturaleza política. Ello implica que deba determinarse qué puestos públicos se requieren para llevar a cabo los planes de gobierno, y cuáles corresponden a la adopción de medidas estrictamente técnicas, para los cuales la injerencia política estaría limitada. Se señala que es propio de una función política la representación del Estado o sectores de la población, los que desarrollan las políticas de Estado o de gobierno, los que dirigen organismos o entidades públicas o colaboran en relación de confianza con tales objetivos.

b) Empleados de confianza.- Son aquellos que forman parte del grupo de entorno de un funcionario político Existen entre funcionario y empleador adscrito una relación de confianza que sustenta esta relación del empleo público, de allí que la pérdida de la condición de funcionario público origine la inmediata extinción de la relación laboral. La existencia de este grupo le permite contar al funcionario con un pequeño grupo de colaboradores de su confianza que le asistan en cuestiones técnicas y políticas.

c) Servidores públicos. Este grupo ocupacional se divide en cuatro subgrupos:

c.1) Directivos superiores
Son aquellos que ocupan los puestos jerárquicamente más importantes, en los que deben adoptarse decisiones técnicas vinculadas con actos de gerencia, gestión y dirección. En la administración central, ejemplo de ellos son los directores nacionales, los directores generales y los directivos; en buena cuenta son aquellos que realizan labores de gerencia.

c.2) Ejecutivos
Este grupo ocupacional está compuesto por quienes ejercen función administrativa. Desde un punto de vista doctrinario, este grupo ocupacional es el núcleo mínimo al que debe regular la institución de la carrera administrativa.



c.3) Profesionales
Este grupo ocupacional está compuesto por quienes desempeñen labores de ejecución de servicios públicos.

c.4) Apoyo
Este grupo esta compuesto por quienes desempeñan labores de apoyo y complemento en la administración pública.
Además de establecer las funciones responsabilidades y obligaciones del empleo público, crea el Consejo Superior del Empleo Público (COSEP), como ente rector del mismo. Asimismo crea el Tribunal del Empleo Público (TEP), como órgano del COSEP que conoce, en última instancia administrativa los recursos interpuestos por los empleados públicos con respecto a conflictos de naturaleza laboral.
Finalmente esta norma, en su Segunda Disposición Transitoria otorga un plazo de 120 días para que el Poder Ejecutivo remita al Congreso de la República los cinco proyectos de ley referidos a la Ley de carrera del servidor público, De los funcionarios públicos y empleados de confianza, del Sistema de Remuneraciones, De la Gestión del Empleo Público y la Ley de incompatibilidades y responsabilidades, a fin de tener una legislación completa sobre la materia.



























Cuadro Nº 7



DE ELECCIÓN POPULAR
NOMBRAMIENTO REGULADO
LIBRE NOMBRAMIENTO
SERVIDOR PÚBLICO
PERSONAL DE CONFIANZA

FUNCIÓN PÚBLICA
EXCEPCIÓN
CONTRATO PRIVADO

FUNCIONARIO PÚBLICO
EMPRESAS DEL ESTADO
ENTIDADES DEL ESTADO (OBREROS)

APOYO


ESPECIALISTA

EJECUTIVO

DIRECTIVO
NOMBRADO
(CARRERA ADM.)
Fuente: LMEP – Elaboración Propia
LOS GRUPOS OCUPACIONALES EN LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO












































4.3 Acuerdo Nacional y el Empleo Público
El Acuerdo Nacional suscrito por todos los representantes de los partidos políticos,
organizaciones de la sociedad civil, iglesia y organizaciones gremiales contiene entre las políticas acordadas la construcción de un Estado eficiente, transparente y descentralizado.

Para el logro de ese gran acuerdo nacional, se habla de objetivos trascendentales como el de construir un Estado eficiente, eficaz, moderno y transparente, que a nivel nacional, regional y local, atienda las demandas de la población, fomente la participación ciudadana y respete la autonomía de las organizaciones sociales.

Existe un objetivo que es el punto de partida consensuado para la tarea legislativa que nos avoca: mejorar la capacidad de gestión del Estado mediante la modernización de la Administración Pública, la capacitación de los servidores estatales y la revaloración de la función y la carrera públicas.


5. LA CARRERA ADMINISTRATIVA

5.1 Objetivos de la Reforma de la Administración:

Consideramos que de cara a la realidad de la Administración Pública descrita en los antecedentes referidos, es indispensable promover el surgimiento de los cambios que las mejores prácticas de gestión administrativa imponen. Así las cosas, éste cambio debe fundamentarse en la búsqueda y logro de los siguientes objetivos:

* Organizar un régimen de carrera que repose en el respeto al derecho al acceso igualitario al servicio público a través del Concurso Público.

* El mérito como factor determinante para el ingreso, progresión, capacitación y mantenimiento en la carrera.

* Ofrecer un desarrollo continuo a todo el personal que ingresa al servicio administrativo
* Consagrar la profesionalización a través del diseño de una carrera administrativa que permita conceder al servidor un plan de vida al servicio público.

Para Ernesto Herrera, distinguido Congresista moqueguano y Coordinador de Sub grupo de Trabajo de Modernización de la Gestión del Estado[16], la reforma del empleo público es un tema central de la agenda política de esta década, es el inicio de reformas que permitan la reconciliación entre el Estado y los ciudadanos; entre las reivindicaciones nacionales, regionales y locales con la necesidad de cambios en la administración pública, que hagan viable que el Estado otorgue servicios eficaces y de calidad, utilice los escasos recursos que recauda de manera eficiente y rinda cuentas de manera periódica; en donde exista espacios de participación ciudadana y mecanismos de transparencia de la gestión pública. Para el la Ley General del Empleo Público debe poner fin al ingreso de empleados por ser militante del partido gobernante, a la inequidad en los sistemas laborales y sus beneficios, al maltrato y atropello de los derechos fundamentales de los trabajadores, a la mediocridad e ineficiencia en el cumplimiento de sus deberes.

5.2 Ámbito de Aplicación:

Los Proyectos de Ley, especialmente el remitido por el Poder Ejecutivo, define un ámbito de aplicación respecto a los servidores públicos incluidos en los grupos ocupacionales del Directivo Superior, Ejecutivo, Especialista y de Apoyo de la categoría Servidor Público establecida en la Ley Nº 28175, para toda entidad de la Administración Pública.

Quedan excluidos, por su naturaleza, los casos de excepción. Los mismos que son los relativos a los funcionarios públicos, los empleados de confianza, los servidores contratados temporalmente y los trabajadores de las Empresas del Estado quienes se regulan por su respectivo régimen jurídico. Luego, no se incorporan al ámbito de aplicación de la propuesta.

5.3 Perfil de la Carrera Administrativa

La estructura de la carrera administrativa que se busca, es de carácter piramidal. Así, se establecen niveles profesionales escalonados y un “límite” o “cerrojo” al número de servidores públicos de cada nivel, al condicionarlo a que no supere el número existente en el nivel anterior.

La propuesta consagra la diferenciación. Primero, entre los niveles de carrera (escalones o grados de profesionalización), luego, por grupos ocupacionales (clase de servidores) y finalmente, por cargos (puesto de trabajo).

Igualmente, la propuesta busca establecer un régimen de derechos individuales y colectivos conforme al Estado Constitucional de Derecho, incluyendo reglas específicas sobre la negociación colectiva y el derecho de consulta sobre el monto de la unidad de referencia para la determinación de las remuneraciones del Sector Público.

En materia de los deberes del personal en la carrera administrativa, se incluye la obligación de “Cumplir y hacer cumplir la Constitución Política vigente y el régimen constitucional que ella establece”, dando un marco integral al comportamiento esperado del servidor público.


6 LAS PROPUESTAS DEL EJECUTIVO

El Poder Ejecutivo remitió al Legislativo diversas propuestas legislativas vinculadas con el tema del empleo público, así tenemos:

El Proyecto de Ley N° 10877/2004-CR, de la Carrera Administrativa de los Servidores Públicos, la que está conformada por 85 Artículos, 10 Disposiciones Complementarias y Transitorias, una Disposición Modificatoria y dos Disposiciones Derogatorias.

A través de estos articulados el Poder Ejecutivo ha ratificado el “modelo cerrado”, como lo hemos descrito en el Item 2 y que se basa en la Ley de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo N° 276, siguiendo la tradición jurídica peruana. Sin embargo, se ha introducido en sus articulados algunas reglas de publicidad y flexibilidad en el ingreso y salida del personal, así como se ha establecido la diferenciación entre lo que serían los cargos de la carrera administrativa intermedia y baja, de la alta Gerencia Pública, que según el Ejecutivo evitarán las rigideces que provocaron en la década pasada la huida del régimen de la Carrera Pública.

Por otro lado, el Proyecto de Ley N° 10878/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla la Ley de los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza. Esta propuesta legislativa está conformada por treintitrés (33) Artículos y cinco (5) Disposiciones Finales, Transitorias y Complementarias.


A través de este proyecto, el Poder Ejecutivo desea establecer claramente el régimen jurídico aplicable a los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, excluyéndolos del régimen de la carrera administrativa.

Por otro lado, el Proyecto de Ley N° 10879/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla la Ley de Gestión del Empleo Público está conformada por cuarenta y seis (46) Artículos y siete (7) Disposiciones Finales.

A través de este Proyecto se pretende regular la gestión del empleo y desempeño del personal del empleo público, cualquiera sea su clasificación, así como la parte orgánica e instrumental de la gestión pública.

Finalmente, el Proyecto de Ley N° 10888/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla una propuesta sobre las responsabilidades e incompatibilidades, está conformado por treinta y ocho (38) Artículos, tres (3) Disposiciones Finales y tres (3) Disposiciones transitorias.

Con esta propuesta del Poder Ejecutivo, busca garantizar la dedicación efectiva del personal del empleo público a las actividades encomendadas y la lealtad en el servicio al interés común. En el régimen de incompatibilidades se distingue el régimen de los altos funcionarios del resto del personal del empleo público para diferenciar a quienes tienen la condición de autoridades y funcionarios con poder decisorio y manejo de recursos públicos de relevancia. En el caso de los primeros se prevé una incompatibilidad prácticamente absoluta con cualquier actividad pública o privada con independencia de que esté retribuida o no. Muchas de estas incompatibilidades y prohibiciones están previstas en la legislación vigente.


7. LOS GREMIOS LABORALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU POSICIÓN RESPECTO A LA LEY GENERAL DEL EMPLEO PÙBLICO.

Las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), conformadas por: FETRAMUNP; FENUTSSA FENTUP; FED. CUT. ESSALUD; FED PODER JUDICIAL; SUTACE; CONATRA. GOB. REG; FENATTYCVYC; SUTSA; FENTASE y FENAOMP, han dejado sentada su posición respecto a la Ley General del Empleo Público, la misma que recoge los Proyectos de Ley de la Carrera Administrativa del Sector Público (LCA), de los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza (LFPC), de Gestión del Empleo Público (LGEP) y de Incompatibilidades y Responsabilidades del Personal del Empleo Público (LIRPEP). Asimismo, las centrales Sindicales como la CGTP, la CTP, la CUT y CNT, y muchos gremios de segundo grado hicieron llegar sus puntos de vistas tanto en forma verbal como escritas a las Comisiones que se avocaron al conocimiento de estos proyectos relacionados con el empleo público.

Es así que estos organismos gremiales han hecho llegar sus preocupaciones y propuestas a través de sus exposiciones, que se resume en los siguientes:

Los Artículos 13º, inciso 1); 14º inciso 3); 58º; 70º; 72º inciso f) e i); 76º, inciso 1) y 2); y 77º sólo proponen modalidades de despido o nuevas causales del término de la carrera administrativa, como por ejemplo: Evaluaciones anuales con ceses, supresión de plazas, tercerización de servicios, entre otros.

Al respecto, las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), señalan que la estructura y organización del servicio público no diferenciaría entre la relación laboral común -régimen privado- y la que nace producto del ingreso del personal a la carrera administrativa, vale decir, que en el Proyecto se encuentra ausente la noción de carrera administrativa, dándose en su lugar los supuestos existentes para la relación laboral privada basado en la flexibilización.

De otro lado se aprecia que la propuesta se orienta a la profesionalización de lo que se denomina alta burocracia y el núcleo estratégico de la gestión gubernamental. Lo que en realidad estaría buscando esta propuesta de Ley de Carrera Administrativa es que se excluya de la carrera a las tareas no estratégicas para la gestión de gobierno y cuando sean necesarias sean proveídas por empresas privadas. (outsoursing o tercerización).

Los gremios laborales consideran que la flexibilización laboral no esta autorizada por la Ley Nº 28175, la misma que establece siete (7) causales específicas para el término de la carrera administrativa, en dicha norma no se señala el cese por ineficiencia comprobada en evaluaciones anuales ni supresión de plazas.

Asimismo, la FNE sostienen que la flexibilización laboral es inconstitucional porque niega la carrera administrativa ya que el Artículo 40º de la Constitución Política del Perú señala que: “La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos (...)”.

Los gremios concluyen que, el Poder Ejecutivo propone mantener una estructura cerrada con reglas de flexibilidad en el ingreso y salida de personal, la misma que rompe la esencia misma de la carrera administrativa y por tanto devienen en inconstitucionales las normas que avalen tal posición.

8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD PROPUESTA POR LOS GREMIOS LABORALES DEL SECTOR PUBLICO.

Este Colegiado Supremo de control de la constitucionalidad resolvió el proceso de inconstitucionalidad propuesta por las organizaciones sindicales[17] sobre la Ley N° 28175.

Los actores de dicho proceso consideraban inconstitucional el Art. 15 de la citada ley por no incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa; reclamaban que se vulnera el derecho de sindicación garantizado por la Constitución en razón de que la Ley N° 28175, no hace referencia a éste, así como tampoco al derecho de huelga; de igual manera considera que se vulnera el derecho a la negociación colectiva en razón a que el Numeral 10 del Art. IV del Título Preliminar de esta Ley Marco, establece que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria, debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta disposición, en la práctica, hace imposible la realización de la negociación colectiva en el sector público, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y por tanto, no esta prevista la solución del pliego de reclamos.

De otro lado también reclaman que el Inc. d) del Art. 16 de la norma impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, vulnerándose con ello al derecho a la carrera administrativa; que el Numeral 8 relativo a los principios del derecho laboral del Art. IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175, al establecer que en la colisión de los principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales se deben procurar condiciones de consenso y equilibrio, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma establecida en la Constitución.

Finalmente, alegan que el Art. 22 de la norma impugnada al consagrar “el mutuo discenso” como causal de terminación del empleo público vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

El Tribunal Constitucional después de un amplio y razonado estudio cuya fundamentación se detalla en la sentencia, falla declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad básicamente porque a su criterio los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, no considerados en la norma no significan que se hayan derogado o eliminado, en razón a que son derechos establecidos y garantizados por la Constitución Política y otras normas legales. Respecto a las actividades de contrataciones y la aplicación de nuevas formas de la terminación de la relación laboral esto no afecta en absoluto a los derechos fundamentales de los servidores en relación a la carrera administrativa, ya que son de aplicación para los funcionarios públicos o personal de confianza. En la propuesta final de la Ley General del Empleo Público se ha omitido esta última forma de culminación de la relación laboral.

9. LOS TEMAS MAS IMPORTANTES DE LA PROPUESTA CONSENSUADA POR LAS COMISIONES DE DESCENTRALIZACIÓN Y TRABAJO

Las Comisiones han considerado que es necesario realizar algunas modificaciones formales con el objeto de adecuarlas a la técnica legislativa y otras de naturaleza sustancial. Asimismo, han tomado en cuenta muchas sugerencias realizadas por la Organización Internacional del Trabajo[18], en especial a la relativa a unificar en una sola norma integral todos los proyectos relativos al empleo público

La propuesta de las Comisiones considera lo siguiente:

9.1. No cinco leyes sino una Ley General del Empleo Público.

Nos parece adecuado y conforme a la técnica legislativa aprobar una Ley General de Trabajo que integre toda las normatividad relacionada con el régimen laboral privado, se debe seguir la misma orientación desde el punto de vista formal aprobando una Ley Integral que reúna la normatividad relacionada al régimen público en materia de empleo por lo que propone la Ley General del Empleo Público. Ella no considera el Proyecto relativo al Sistema de Remuneraciones del Sector Público, porque está íntimamente ligada a las decisiones de carácter presupuestal que varía año tras año. A pesar de ello, consideramos necesario que en los debates en el pleno se debería de hacer los esfuerzos necesarios para lograr incluir en la norma a aprobarse los aspectos generales relativos al sistema de remuneraciones.

9.2 Derechos de los miembros del Empleo Público.

La Comisión de Trabajo considera que la propuesta busca establecer un régimen de derechos individuales y colectivos a favor de los servidores públicos, incluyendo reglas específicas sobre la negociación colectiva y el derecho de consulta sobre el monto de la unidad de referencia para la determinación de las remuneraciones del Sector Público. Asimismo, considera conveniente mantener como derecho fundamental de los servidores públicos, el de la permanencia, derecho que se adquiere a partir del nombramiento del servidor, lo que es equivalente a la estabilidad laboral reconocida en el Artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 276.

9.3 Período de prueba.
Por otro lado, en contrario a la propuesta a la Comisión de Trabajo, la Comisión de Descentralización en coordinación con el ejecutivo han considerado en el texto sustitutorio instituir el período de prueba, de seis meses, contados a partir de la fecha de vigencia del nombramiento. El Dictamen originario de la Comisión de Trabajo no consideraba esta figura jurídica porque de acuerdo a su fundamento, el que compartimos, carece de objeto aplicarse al caso de los servidores públicos en razón de que su ingreso se efectúa obligatoriamente por concurso publico, esto es, después de haberse evaluado una serie de factores aplicando instrumentos de selección como, el análisis de la información personal de los postulantes, la realización de pruebas escritas de conocimientos, la ejecución de pruebas de aptitudes o capacidades para el puesto, entrevista personal, etc.; dando como resultado el nombramiento del postulante que alcanzó el pontaje más alto.

9.4 La evaluación y sus consecuencias.
El texto consensuado con el Ejecutivo considera, que un servidor evaluado y considerado en la categoría de personal de rendimiento deficiente en la evaluación anual, será sometido a otra evaluación semestral. Si mantuviera esta calificación de deficiencia, esta será revisada por el COSEP, la que confirma o no dicha evaluación. De confirmarse esta calificación de rendimiento deficiente, determina la terminación de la carrera. La propuesta de la Comisión de Trabajo, que si bien aprobaba el cese de trabajadores con calificación de rendimiento deficiente, esta evaluación tendría que realizase como mínimo en dos evaluaciones anuales antes de la verificación del COSEP. Se quería con ello evitar que los procesos de evaluación, tengan como resultado los ceses masivos e indiscriminados de servidores públicos, muy en boga en la década pasada por efecto de la Ley 26093 y que generara un gran problema social.

9.5 Los servicios complementarios.
Con relación a la provisión de los servicios complementarios, estos se regirán a lo establecido en el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.


Cuadro Nº 8

GRUPOS OCUPACIONALES Y SU RELACIÓN CON LOS NIVELES REMUNERATIVOS EN LA FUTURA LEY GENERAL DEL EMPLEO PÚBLICO


CLASES
GRUPOS OCUPACIONALES

NIVELES
REMUNERATIVOS
DESCRIPCIÓN DE CARGOS


FUNCIONARIOS
PUBLICOS

1

2

3

4

5

6




SERVIDORES PÚBLICOS
Dentro el ámbito de la Carrera Administrativa

Directivo
7

8

9


Ejecutivo
10

11

12


Especialista
13

14

15


De apoyo
16

17

18


Fuente: P.L. del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público, remitido por el Poder Ejecutivo.



10. REFLEXIONES FINALES

Después de casi cinco años, desde que se realizaron los primeros estudios tendientes a iniciar el proceso de la reforma del Estado a través de un reordenamiento normativo del empleo público a la fecha, ya se tiene un documento integral que podría dar solución definitiva a esta problemática generada por una gran desorganización del empleo público.

Es imperiosa la necesidad de acabar con el caos administrativo y reestructurar el régimen el empleo público, ya que así lo exige la necesidad de reducir los costos e incrementar la calidad de los servicios a la ciudadanía, en busca de la eficiencia y eficacia de los servicios públicos. Es necesario institucionalizar los derechos laborales racionales y equilibrados; propugnándose una profesionalización y calificación de los funcionarios y servidores del Estado. La reforma del régimen del empleo público es tal vez la primera columna vertebral de la modernización de la gestión del Estado, para su adaptación hacia una administración pública moderna, eficiente y eficaz.

Los actores involucrados en el tema, es decir los ciudadanos, los trabajadores del empleo público y las autoridades del Estado en especial los señores Congresistas de la República, deben tomar decisiones al respecto, debatir y aprobar un texto que contenga aspectos normativos reglamentarios pero que no atenten contra los derechos fundamentales de los trabajadores, sin olvidar que el fin de esta norma esta dirigida a mejorar el servicio a la ciudadanía en general.




BIBLIOGRAFIA


1. Comisión Multisectorial encargada de estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, creada por D.S. 004-2001-TR. Resumen Ejecutivo del 15 de julio de 2001.

2. Villarroel, Amalia B. “Situación Actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público de 9 países de América Latina (Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y Perú; Costa Rica, El Salvador y Panamá)”. Oficina Internacional del Trabajo, Primera Edición 2005.

3. Acosta Romero, Miguel. “Derecho Burocrático Mexicano”. Editorial Porrúa. México 2002.

4. Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo”. Fareso S.A. Madrid 2000.

5. Vásquez Martín, Antonio. “El buen funcionamiento de los Servicios Públicos”. Editorial Tecnos, 1990.

6. García de Enterria, Eduardo. “La Administración Pública Española”. Alianza Editora 1994.

7. Sánchez Morón, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición. Editorial Tecnos 1997.

8. Miranda Hurtado, Guillermo. “Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público”. En la Revista “Derecho y Sociedad”. Año XV, Nº 23 – PUC 2004.

9. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo X, Editorial Driskill S.A. Buenos Aires 1982.

10. Balbín Torres, Edgardo. “Unilateralismo y Negociación Colectiva en la Administración Pública”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005.

11. Diario de Debates de Debates del Congreso Constituyente Democrático, Tomo III, Lima 1998.

12. Comisión de Constitución y Reglamento. “Aportes Ciudadanos al Debate del Anteproyecto de la Ley de Reforma Constitucional”. Volumen I. P. 268. Talleres Gráficos Forma e Imagen. Lima 2003.

13. Haro Carranza, Julio Enrique. “La Problemática del Empleo Público”. En la Revista Jurídica Normas Legales. Tomo 360. Mayo 2006.

14. Herrera Becerra, Ernesto. “En el Camino de la Reforma del Empleo Público”. Congreso de la República. 2005.

15. Resolución del TC del 12-08-2005, recaído en el Exp. N° 008-2005-PI/TC, sobre “Proceso de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de 5,000 ciudadanos contra diversos artículos de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público”.

16. “O.I.T.”, Comentarios Preliminares de la OIT sobre diversos Proyectos de Ley sobre Empleo Público del Perú, remitido a la Comisión de Trabajo, con oficio OSR-1252/04 (Dir), por la Oficina Subregional de la OIT para los países andinos.

………………………

[1]. Comisión Multisectorial encargada de estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, creada por D.S. 004-2001-TR. Resumen Ejecutivo del 15 de julio de 2001.
[2] Villarroel, Amalia B. Situación Actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público de 9 países de América Latina (Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y Perú; Costa Rica, El Salvador y Panamá). Oficina Internacional del Trabajo, Primera Edición 2005. p. 5.
[3] Acosta Romero, Miguel. Derecho Burocrático Mexicano. Editorial Porrúa. México 2002. p.1
[4] Opus cit. p.41
[5]. DROMÍ, Roberto, Derecho Administrativo. Fareso S.A. Madrid 2000, p. 428
[6]. VASQUEZ MARTÍN, Antonio. El buen funcionamiento de los servicios públicos. Editorial Tecnos, 1990. P. 21 y 22.
[7]. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La administración pública española. Alianza Editora 1994, Págs. 120-121

[8]. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la función pública. Segunda Edición. Editorial Tecnos 1997.Pág.34

[9] Miranda Hurtado, Guillermo. “Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público”. En la
Revista “Derecho y Sociedad”. Año XV, Nº 23 – PUC 2004.

[10]. El Decreto del 12 de noviembre de 1945, estableció “las asociaciones de empleados públicos no se llamarían sindicatos”.
[11]. VILLEGAS BASA, Vilbaso. Tomo III, p. 275
[12]. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo X, p. 38, Editorial Driskill S.A. Buenos Aires 1982
[13]. BALBIN TORRES, Edgardo. “Unilateralismo y Negociación Colectiva en la Administración Pública”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. p.14.
[14]. DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO, Tomo III, Lima 1998, p. 2554. “El Señor Chirinos Soto.- Bueno, yo fui el autor, Señor Presidente. Toda la diferencia está en que en la redacción que se propone se dice todos los servidores públicos están al servicio de la Nación. Esta es una típica cuestión de redacción en la que intervine yo. He puesto Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, para no caer en la redundancia cacofónica de decir: todos los servidores están al servicio.”
[15]. COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Aportes Ciudadanos al Debate del Anteproyecto de la Ley de Reforma Constitucional. Volumen I, p. 268. Talleres Gráficos Forma e Imagen. Lima 2003
[16] Herrera Becerra, Ernesto. En el Camino de la Reforma del Empleo Público. Congreso de la República. 2005.
[17]. Resolución del TC del 12-08-2005, recaído en el Exp. N° 008-2005-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de 5,000 ciudadanos contra diversos artículos de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.
[18]. O.I.T.”, Comentarios Preliminares de la OIT sobre diversos Proyectos de Ley sobre Empleo Público del Perú, remitido a la C:T. Con oficio OSR-1252/04(Dir), por la Oficina Subregional de la OIT para los paises andinos.