LEY GENERAL DEL TRABAJO ¿QUO VADIS?
Hacia donde van casi seis años de esfuerzo sistematizador en el Perú.*
(Ponencia presentada en el VII Congreso de Derecho del Trabajo y Seguridad Social realizado por la UNMSM- 2007)
Julio E. Haro Carranza, Abogado especialista en derecho del trabajo y de la empresa, magíster en Derecho Constitucional y en Adm. del Trabajo, Doctor en Administración, Profesor en la Facultad de DD y CCPP, y en la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y en la Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres, Conferencista del Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Secretario Técnico del Congreso de la República. Miembro de la Red de Expertos Iberoamericanos en Parlamentos.
SUMARIO: Introducción.- 1. Descripción del problema.- 2. El Acuerdo Nacional.- 3. Antecedentes históricos, doctrinarios y Derecho comparado.- 3.1. Intentos por tener una norma integral en materia laboral.- 3.2. Código de Trabajo o Ley General del Trabajo.- 3.3. Razones que justifican una Ley General del Trabajo.- 3.4. Ley General del Trabajo y Derecho comparado.- 4. Iter legislativo de la Ley General del Trabajo.- 5. El papel del Consejo Nacional del Trabajo.- 6. Análisis de la propuesta de Ley General del Trabajo.- 6.1. Aspectos generales.- 6.2. Principales modificaciones en el derecho individual y colectivo de trabajo.- 7. Impacto normativo de la futura Ley General del Trabajo.- 8. Análisis costo beneficio legislativo de la futura Ley General del Trabajo.- Conclusiones.- Bibliografía.-
INTRODUCCIÓN.-
¿Hacia donde va y hacia donde debe ir la Ley General del Trabajo? Es la pregunta que se hacen en estos días, los estudiosos del derecho, los trabajadores y sus organismos sindicales, los representantes de los gremios empresariales, las autoridades gubernamentales y la ciudadanía en general.
Se han ensayado numerosas respuestas, desde las más radicales que sueñan con regresar a épocas de sobreprotección laboral, de tipo velasquista, con la presencia de una estabilidad laboral absoluta y gran rigidez del mercado de trabajo, en donde el trabajador era el “dueño” del puesto laboral; hasta los que defienden el mantenimiento de una flexibilización que linda con la desregulación y con facultades excesivas para el empleador, incluyendo el despido ad nutum o sin causa, que es el sueño anhelado de algún sector del empresariado pero que ha sido proscrito por el Tribunal Constitucional. Nos encontramos, pues, en la ya clásica colisión entre el garantismo social y la flexibilización laboral[1].
Es cierto que se han hecho y se siguen haciendo todos los esfuerzos para que la propuesta de Ley General de Trabajo, que además de sistematizar e integrar en una gran norma todo el derecho sustantivo en materia laboral, tenga el mayor consenso entre actores involucrados en el tema. No obstante, también importa que en los artículos en que no haya sido posible el consenso, se tenga en cuenta, al momento de definir, tanto los derechos fundamentales de los trabajadores, como el buen funcionamiento de las unidades económico productivas, la promoción de las inversiones y la creación de puestos de trabajo.
El Gobierno, a través del Presidente de la República, ha manifestado su punto de vista, optando por una ley equilibrada, es decir, sin sobreprotección y sin desregulación. Teniendo en cuenta el rumbo que sigue el proyecto de ley en el Congreso de la República, el Gobierno ha recordado que no se debe perder de vista la promoción a la inversión y la creación de más puestos de trabajo.
El Presidente de la República, doctor Alan García Pérez, ha sido más directo aún; durante la presentación del libro “Los principios del Derecho del Trabajo”, de Luis Nava Guibert, explicó que si bien en su periodo anterior de gobierno, él había sido partidario de la estabilidad absoluta, en la actualidad los tiempos han cambiado. Antes, expuso el Presidente, el empresario, con la política arancelaria y de protección a la industria nacional, tenía un mercado protegido, por tanto estabilidad económica, en consecuencia también correspondía otorgar a sus trabajadores estabilidad laboral; mientras que en la actualidad, con la liberalización de los mercados y la competencia global, el empresario está expuesto a inestabilidad económica, por tanto no corresponde exigirle otorgar estabilidad laboral absoluta a sus trabajadores.
El Primer Ministro ha ido más allá y ha prejuzgado la futura decisión del Congreso, al manifestar que el Ejecutivo observaría la Ley General del Trabajo si esta no recoge normas que equilibren la relación laboral.[2]
La Comisión de Trabajo del Congreso de la República, ha aprobado el dictamen correspondiente, la misma que se encuentra publicada en su página web, en espera de la decisión política para iniciar su debate y aprobación si correspondiera.
Para entender esta problemática es necesario analizar sus antecedentes tanto legislativos, técnicos como políticos, así como también sus antecedentes doctrinarios y de derecho comparado, ello es el motivo del trabajo que a continuación se desarrolla.
1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
La realidad peruana nos muestra diferentes problemas ocasionados principalmente por la dispersión de las normas laborales, en todos sus niveles: legislativo, reglamentario y administrativo. Ello ocasiona que los trabajadores desconozcan sus derechos y sus obligaciones en materia laboral. Existen, asimismo, centenares de normas hechas exclusivamente para abogados especializados que no están al alcance de los empleadores y trabajadores para su aplicación inmediata, por lo que se hace necesario utilizar un texto simple, orgánico y didáctico
De igual manera, en la administración de justicia se observa este problema cuando los magistrados aplican insistentemente el principio “in dubio pro operario”, al encontrarse en situaciones de duda en materia normativa. Otro problema es la brecha existente entre la normatividad y la realidad, razón por la cual los jueces insistentemente aplican el principio de “primacía de la realidad”, debido al incumplimiento de la normatividad por no ser de fácil acceso a los actores sociales justamente por su dispersión.
Esta dispersión inorgánica afecta las inversiones y la creación de nuevos puestos de trabajo, debido a que los inversionistas realizan previamente estudio sobre los factores que influyen en el proceso productivo, ya que requieren, como es natural, reglas claras y permanentes en el tiempo.
Todo ello hizo necesario hacer algunos ajustes a la legislación a efectos de lograr un equilibrio entre la protección de los derechos laborales y las facilidades para la creación de puestos de trabajo a través de inversiones empresariales.
2. EL ACUERDO NACIONAL
El actual intento de Ley General del Trabajo se inspira en la Décima Cuarta Política de Estado, aprobado por todas la fuerzas políticas, sociales, gremiales representados en el Acuerdo Nacional[3], que señala lo siguiente:
Acceso al Empleo Pleno, Digno y Productivo
(...)
Con este objetivo el Estado: (...) (c) garantizará el libre ejercicio de la sindicalización a través de una Ley General del Trabajo que unifique el derecho individual y el colectivo en concordancia con los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo y otros compromisos internacionales que cautelen los derechos laborales;
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS, DOCTRINARIOS Y DERECHO COMPARADO
3.1. Intentos por tener una norma integral en materia laboral
Del profundo estudio realizado, por diversos especialistas en la materia, entre ellos los profesores Haro Carranza[4] y Gómez Valdez[5], se observa que han sido varios los intentos por tener una norma de carácter general e integral sobre materia de trabajo. Así, desde que se inició la República y esencialmente cuando comenzó a tomar forma el derecho de trabajo desprendiéndose de las normas de carácter civil siempre ha existido la intención de contar con una norma que centralice e integre la legislación dispersa en materia de trabajo. Es importante mencionar los antecedentes relativos a unificar la legislación laboral a través de un código de trabajo o de una ley general de trabajo:
Fueron notables, por ejemplo, las propuestas legislativas de los diputados del Congreso de 1903 Guillermo Olano y Teófilo Núñez y sus iniciativas sobre Ley de Trabajo y Contrato de Trabajo En el año de 1930 y 1932 el Congreso peruano designó sendas comisiones codificadoras en materia laboral. Asimismo en el año 1934 el Dr. Manuel Bustamante de la Fuente presentó un proyecto de Código de Trabajo.
En 1989 el Ministerio de Trabajo publicó en el Diario Oficial el Peruano un Anteproyecto de Ley General de Trabajo.
Entre las normas que se refieren a dicha materia podemos referirnos a la Ley Nº 24514, norma derogada que en su Tercera Disposición Transitoria estableció que (...) mientras no se dicte el Código de Trabajo, los regímenes especiales de Trabajo seguirán rigiéndose por sus propias normas.
Como se observa los intentos de tener una norma integral no han sido pocos, porque desde los inicios del siglo XX, se han hecho denodados esfuerzos en busca de un acuerdo que permita lograr el objetivo pero sin los esperados éxitos.
Pero la ciudadanía y los diversos especialistas se preguntaban y se pregunta actualmente ante la falta de concreción de estos trabajos previos. ¿Por qué fracasaron los diversos intentos de sistematización legislativa?. El profesor Gamarra Vilchez[6] afirma que las tareas de unificación, sistematización y codificación de la legislación laboral, a través de comisiones se plantearon exclusivamente por el camino de la formalidad. Así, ni las organizaciones de los trabajadores ni de los empleadores, participaron en las decisiones definitivas de dichas comisiones.
3.2 Código de Trabajo o Ley General de Trabajo
Muchos estudiosos en materia laboral se han hecho esta interrogante: ¿O Código o Ley General?
Los que están a favor de la primera opción (Código de Trabajo) manifiestan que este es mucho más permanente y por lo tanto garante de los derechos laborales. En tal sentido, no puede estar sujeto a modificaciones y criterios de carácter político.
El profesor Gómez Valdez[7] dice al respecto: “...es mucho más aconsejable que antes que una Ley General, sea un Código de Trabajo (como en la mayoría de los países del mundo) el instrumento jurídico necesario para vehicular los derechos y procedimientos de los trabajadores. Urge que deben ser las ejecutorias (Art. 22 de la LOPJ) las que alineen criterios jurídicos uniformes para que, interpretando la norma, posibiliten su adecuación, modificación o reestructuración. Para ello sería necesario, además, la conformación de una Comisión permanente y revisora del citado Código, que asegure su permanente actualidad”.
Los que opinan a favor de la segunda opción (Ley General de Trabajo) defienden la tesis de que el Derecho laboral no es estático sino dinámico, por lo que siempre estará en continua evolución, adaptándose a los cambios sociales, económicos y tecnológicos y, en consecuencia, no se requiere una norma codificadora que detenga su avance. Nosotros agregaríamos “...que tampoco detenga su retroceso”, si tenemos en cuenta que la evolución del derecho laboral no siempre se da en forma positiva sino que, algunas veces, lo hace también en forma “negativa”, por ejemplo la evolución del garantismo social hacia la flexibilización laboral que viene imperando en muchos países de Europa y de América Latina, que tiene como fundamento, ya no la sobreprotección del trabajador, sino la búsqueda de mayores fuentes de empleo y de una mayor competitividad en un mundo moderno.
Para el profesor Alberto Arria Salas[8], “quienes se oponen a la codificación del derecho del trabajo aducen que esta rama del Derecho está en plena formación y no afianzada aún y, por lo tanto, llevarla a cabo implicará precipitar su estancamiento e ineficacia. Se argumenta también en favor de esta tesis que en razón del contenido económico del Derecho del trabajo, la ley no marcha pareja a las exigencias de la clase trabajadora, puesto que ella representa sólo un mínimo de garantías al derecho de subsistencia de la clase social que protege; y todavía hay otros que piensan que en el campo de las reivindicaciones obreras hay aún mucho por lograr, sin que ello determine ninguna inconsecuencia con los preceptos de la más bien entendida justicia socia. La codificación debe representar el momento culminante y en cierto modo imperecedero del desarrollo obtenido por una determinada actividad del valor humano, adoptarla para el Derecho del trabajo sería imponerle una continua variación, lo que está en contra de su naturaleza, o someterla al peligro de que resulta anacrónica e inaplicable”.
Consideramos que la conveniencia o la inconveniencia de la codificación del Derecho laboral en el Perú responden a la antigua discrepancia en la doctrina y especialmente la surgida entre Thibaut y Savigni, quienes discutían si el derecho debe incidir sobre el destino y permanente desarrollo de las sociedades o sí, por el contrario, las normas jurídicas deben de provenir de la realidad cambiante de cuya variabilidad depende no solo su elaboración sino su propia subsistencia. Para muchos autores el derecho del trabajo todavía no adquiere su madurez para ser enmarcado dentro de un inamovible código de trabajo.
En el caso peruano los legisladores se han decidido por una Ley General de Trabajo. Así tenemos la propuesta legislativa del congresista Luis Negreiros Criado (PAP), a la que se adhirieron numerosos legisladores. Su intención fue establecer una norma general que unifique la legislación dispersa y que a la vez corrija y perfeccione la normatividad existente para adaptarla a los convenios internacionales de la Organización Internacional de Trabajo (OIT).
Esta propuesta[9] planteó crear una Comisión Especial que estuviera conformada por tres representantes de Congreso de la República, presidida por uno de ellos, dos representantes del Poder Ejecutivo, dos representantes de los gremios empresariales y dos representantes de las centrales sindicales más representativas. Establecía un plazo de noventa días calendario a partir de su instalación para hacer entrega del anteproyecto; señalando que la misma debería contener los aportes de los ciudadanos e instituciones interesadas.
Así, la iniciativa fue estudiada, debatida y aprobada por unanimidad en la Comisión de Trabajo. Su texto sustitutorio establecía, entre otras disposiciones, lo siguiente:
“Artículo 1°.- Constitúyase una Comisión Especial encargada de elaborar una Anteproyecto de Ley General de Trabajo, que regule las relaciones individuales y colectivas correspondientes al régimen laboral de la actividad privada, con la finalidad de promover la justicia social y el desarrollo nacional.”
La posición que defendía la opción codificadora, al parecer ha perdido este debate, ya que la Comisión de Trabajo en su dictamen correspondiente defiende la tesis de la Ley General en estos términos:[10]
“Se ha optado por un Anteproyecto de Ley General de Trabajo y no por un Código, porque la primera representa algo más dinámico, más susceptible para su adecuación a los tiempos y por lo tanto, se podría afirmar, en forma concordante con el maestro Rafael Caldera, que ‘si adoptáramos un Código del Trabajo sería como si estuviéramos diciendo hasta aquí llegamos’, mientras que si adoptamos una Ley General de Trabajo, es como si se dijera “hemos alcanzado estos objetivos, pero nos preparamos para conquistar otros”.
Consideramos que el procedimiento, si bien no tiene una base legal ya que la propuesta legislativa aprobada por el Congreso, fue objeto de observación por el Poder Ejecutivo y no fue aprobada en su insistencia, sí permitió conformar una Comisión de Expertos que elaboró un Anteproyecto de Ley General de Trabajo - ALGT, que sirve de base para la propuesta actual.
3.3. Razones que justifican una Ley General de Trabajo
Creemos que una normativa de esa naturaleza es importante para el desarrollo del derecho positivo en materia del trabajo por las siguientes razones:
1. La legislación peruana, durante la década de los 90, ha sufrido modificaciones sustanciales en su forma y contenido, las que en muchos casos, desensamblaron la normatividad que para algunos era excesivamente protectora, pero que para otros constituían la plasmación de los derechos mínimos que se deberían respetar en materia laboral;
2. Es necesario dar una norma que reúna en un solo texto la legislación dispersa pero que sea previamente consensuada por los actores sociales, de manera tripartita (trabajadores, empresarios y el Estado);
3. Una legislación unificada en un solo texto legal permite un mayor conocimiento de la misma por parte de sus actores, por la ciudadanía en general y permita su mejor interpretación y aplicación;
4. Finalmente, la propuesta de una Ley General de Trabajo, forma parte de la Décimo Cuarta Política de Estado del Acuerdo Nacional[11]
Cabe resaltar las recomendaciones brindadas por el profesor Fernando Elías Mantero[12] para la institucionalización de una normativa general, como tener en cuenta la conducta que se pretende obtener de los sujetos a quienes se dirige la norma, así como la que se obtendrá en su aplicación; utilizar una redacción que limite interpretaciones diferentes en función de los intereses del intérprete y que se respete la voluntad original del legislador; ser un instrumento técnico redactado en función de la realidad y no de los intereses de sus sujetos; ser un instrumento de equilibrio entre intereses marcadamente diferentes y encontrados en una realidad económica cambiante; y finalmente, tener mucho cuidado con la importación de instituciones extranjeras que se aplican en realidades diferentes.
3.4. Ley General de Trabajo y Derecho Comparado
La gran mayoría de países del mundo han adoptado diferentes instrumentos normativos de carácter general que integren las diferentes normas tanto de carácter sustantivo (material) y adjetivo (instrumental) en materia laboral. Entre ellas podemos mencionar códigos de trabajo, códigos sustantivos de trabajo, leyes generales de trabajo y leyes orgánicas de trabajo. En el Cuadro No. 1 se muestra diferentes países de la región, entre ellos Perú, Ecuador, Colombia, Bolivia, Venezuela, Brasil, Chile, Argentina, Uruguay y Paraguay. En dicho cuadro se observa que solamente Argentina, Uruguay y Perú no cuentan con un sistema general e integrado de la normatividad laboral.
Cuadro No. 1
Sistematización del Derecho del Trabajo en el Derecho Comparado
Países de la Región
PAISES
LEGISLA-CIÓN DISPERSA
CODIGO DEL TRABAJO
CODIGO SUSTANTI-VO DEL TRABAJO
CONSOLI-DADO DE LEYES DEL TRABAJO
LEY GENERAL DEL TRABAJO
LEY ORGANICA DEL TRABAJO
PERU
SI
ECUADOR
SI
COLOMBIA
SI
BOLIVIA
SI
VENEZUELA
SI
BRASIL
SI
CHILE
SI
ARGENTINA
SI
URUGUAY
SI
PARAGUAY
SI
Elaboración propia, sobre la base de datos de los portales web de cada uno de los países que se incluyen.
4. ITER LEGISLATIVO DE LA LEY GENERAL DE TRABAJO[13]
En este ítem vamos a revisar como ha sido el recorrido de la iniciativa, desde sus orígenes a la fecha:
4.1. En la Legislatura 2001-2002, el ex líder sindical y representante del Partido Aprista, Luis Negreiros Criado, propuso una iniciativa para crear una comisión especial para elaborar un Anteproyecto de Ley General de Trabajo (ALGT)[14], que regule las relaciones individuales y colectivas correspondientes al régimen de la actividad laboral privada.
4.2. La Comisión de Trabajo, el 24 de septiembre del 2001 después de amplios debates en su interior, aprobó por unanimidad el dictamen favorable correspondiente a esta iniciativa y al Proyecto de Ley Nº 161-2001-CR del señor congresista Henry Pease García[15], siendo remitido al Pleno del Congreso para su debate final.
4.3. El Pleno del Congreso en su sesión del 26 de septiembre del 2001, debatió y aprobó por sesenta y dos (62) votos a favor y cero en contra, el texto del dictamen aprobado por la comisión de trabajo con algunas modificaciones. La autógrafa correspondiente fue remitida al Ejecutivo para su promulgación u observación.
4.4. El Poder Ejecutivo, en aplicación de sus facultades constitucionales, observó la Autógrafa de la Ley que creaba la Comisión encargada de redactar el ALTG. Con fecha 17 de octubre del 2001 con su Oficio Nº 195-2001-PR, firmada por el Primer Vicepresidente de la Republica, Raúl Javier Diez Canseco Terry y por el Presidente del Consejo de Ministros, Roberto Dañino Zapata, remitió la observación al Congreso de la República.
4.5. La observación del Poder Ejecutivo a la Autógrafa antes mencionada se resume en:
a. Proponía cambiar el termino “regular” por el de “sistematizar”;
b. Proponía elevar el número de representantes del Poder Ejecutivo;
c. Proponía ampliar el plazo de 10 a 20 días calendarios para la designación de representantes;
d. Proponía establecer un plazo de 20 días para la instalación de la comisión especial, luego de designados sus integrantes; y
e. Proponía que se establezca un plazo de 30 días calendarios, dentro de los 90 días establecidos para su funcionamiento, para recibir opiniones y sugerencias de todos los sectores.
4.6. La observación del poder ejecutivo fue derivada a la Comisión de Trabajo el 25 de octubre del 2001 para su estudio y dictamen correspondiente. La Comisión se pronunció sobre la observación del Poder Ejecutivo con el dictamen de insistencia del 31 de octubre de 2001.
4.7. Uno de los principales puntos sobre los cuales se avocó la Comisión de Trabajo fue insistir en el termino regular y no considerar el termino sistematizar, planteado por el Poder Ejecutivo, por ser aquella (regular) una atribución del Legislativo desde el punto de vista constitucional[16]. Por otro lado el Poder Ejecutivo carece de facultades para señalarle al Congreso de la Republica cuál debe ser la finalidad de una ley.
4.8. El dictamen de insistencia recaído en las observaciones del Poder Ejecutivo a la Autógrafa de la Ley que crea la Comisión Especial para la elaboración de la ALGT fue debatido y votado el 14 de noviembre del 2001. Su aprobación no fu posible al no alcanzar la votación necesaria para la insistencia. Votaron a favor 48 señores congresistas; en contra, 40 señores congresistas; y se abstuvieron 3 señores congresistas.
4.9. La Comisión de Trabajo ante la imposibilidad que se cree la Comisión Especial a través de una norma legal acordó nombrar una comisión de expertos en noviembre del 2001, para que elaboraren el ALGT.
4.10. La Comisión de Expertos se reunió durante seis meses, en 70 sesiones, logrando elaborar y aprobar un APLGT de 389 artículos, que contenía, además del titulo preliminar, la primera parte referida a las relaciones individuales de trabajo y la segunda, a derechos colectivos de trabajo.
4.11. El texto del ALGT fue entregado al Presidente de la Comisión, el congresista Luis Negreiros Criado, y remitido el 2 de julio del 2002 al Ministro de Trabajo y Promoción Social, Fernando Villarán de la Puente, a efectos que haga llegar a la Comisión comentarios , sugerencias y observaciones.
4.12. Con el cambio de los integrantes de la Comisión de Trabajo se mermó en cierta medida el interés por el seguimiento y monitoreo del anteproyecto de ley, hasta que el nuevo presidente de la Comisión de Trabajo, Carlos Almeri Veramendi, solicitó al doctor Adolfo Ciudad Reynaud le remitiera el ALGT elaborado por la Comisión de Expertos. Remitido este, fue derivado nuevamente al Ministro de Trabajo y Promoción de Empleo, Fernando Villarán de la Puente, y a la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo (CNT), doctora Silvia Cáceres Pizarro, para su estudio.
4.13. El CNT remitió el resultado de su estudio el 19 de marzo del 2004, con Oficio No. 131-2004-MTPE dirigido al Presidente de la Comisión de Trabajo, el Congresista Juan de Dios Ramírez Canchari.
4.14. La Comisión de Trabajo, presidida por el congresista Juan de Dios Ramírez Canchari aprobó los artículos consensuados del CNTPE.
4.15. A la Comisión de Trabajo, periodo 2004-2005, presidida por la congresista Dora Núñez Dávila, le correspondió debatir y aprobar los artículos no consensuados del ALGT. Dicha Comisión integró al Anteproyecto de la Ley General de Trabajo todas las iniciativas sobre la materia y formuló un proyecto de ley de carácter integral.
4.16. La Comisión de Trabajo del periodo 2005-2006, presidida por la señora congresista Enith Chuquival, volvió a realizar audiencias públicas y sometió el proyecto a las opiniones de especialistas y formuló un dictamen que aprobado por la Comisión se remitió para su debate en el Pleno. Dicho Dictamen fue enviado al archivo al no haberse podido debatir ni en la Comisión Permanente ni en el Pleno del Congreso de la República.
4.17. Durante la Comisión correspondiente al periodo 2006-2007, presidido por el congresista Dr. Aldo Estrada Choque, se reactualizó el dictamen de la LGT, a través del Proyecto de Ley Nº 67/2006-CR, con fecha 24 de agosto de 2007 y lo remitió al CNT, a solicitud de la Ministra de Trabajo Dra. Susana Pinilla, a fin de consensuar un mayor porcentaje de su texto, por un plazo de 45 días. Finalmente, el proyecto fue devuelto a fines del mes de octubre a la Comisión de Trabajo con un texto consensuado al 86%.
4.18. La Comisión de Trabajo procedió a revisar, a debatir y a aprobar los artículos consensuados y no consensuados del proyecto de la Ley General de Trabajo, contando con las diversas y variadas opiniones de distinguidos especialistas en la materia que conforman su Comisión consultiva, aprobando finalmente el Dictamen correspondiente el 7 de mayo de 2007.
4.19.- La formula legal del Dictamen aprobado consta de 21 artículos en su Título Preliminar, su parte normativa consta de 410 artículos y 6 disposiciones complementarias, el mismo que se encuentra publicado en la página web de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República[17].
5. EL PAPEL DEL CONSEJO NACIONAL DE TRABAJO
El Consejo Nacional de Trabajo y Fomento del Empleo (CNT), conforme con su normatividad[18], es el órgano consultivo de carácter tripartito de la Alta Dirección del Ministerio de Trabajo y Fomento del Empleo. Está integrado por el Ministro, quien lo preside, y por los representantes de los trabajadores, de los empleadores, incluidos en estos a los representantes de la pequeña y micro empresa y de las organizaciones sociales representativas vinculadas a los sectores del Ministerio. Su objeto es la discusión y concertación de políticas sobre materia de trabajo y promoción del empleo y de protección social en función del desarrollo nacional y regional. Tiene así mismo, competencia para la regulación de las remuneraciones mínimas vitales.
Actualmente, los representantes de los trabajadores son de la Confederación Nacional de Trabajadores del Perú (CGTP), 3 representantes; de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), 2 representantes; de la Central Autónoma de Trabajadores del Perú (CATP), 1 representante; y de la Confederación de Trabajadores del Perú (CTP), 1 representante.
Los empleadores, representados por la CONFIEP y otros gremios empresariales, cuentan con 8 representantes.
El Sector Trabajo participa con 3 representantes: el Ministro y los Viceministros de Trabajo y Promoción del Empleo.
El CNT ha cumplido un papel fundamental en la revisión, análisis, debate y consenso de los artículos del Proyecto de la Ley General de Trabajo. Dicho logro representa un 85% del total de ellos. Dentro de los cuales podemos considerar la adición realizada, también por consenso, de cincuenta y siete artículos relativos a las modalidades formativas de carácter laboral.
Se ha discutido si corresponde al Congreso de la República respetar o no los consensos a que ha arribado el CNT. Formalmente y de acuerdo a las facultades otorgada al legislativo por la Constitución Política[19] y su Reglamento[20], nada impide que este pueda realizar las modificaciones que considere convenientes.
Sin embargo existe una obligación extralegal de mantener y respetar los consensos arribados por esta órgano tripartito, toda vez que esta conformado por los entes dinámicos de la relación laboral vale decir los representantes de los trabajadores y de los empleadores, e incluso por la representación del Estado. Es mas la doctrina y la misma práctica laboral ha demostrado que muchas veces resultan mas eficaces las normas de autorregulación (entiéndase convenios colectivos, pactos sociales o acuerdos consensuados como el ocurrido en el Consejo Nacional del Trabajo) que las normas legislativas muchas veces inconsultas.
A continuación se expone el consolidado del trabajo realizado en este importante órgano de concertación desde que se remitiera para su análisis hasta el mes de octubre de 2006.
Cuadro No. 2
Resultado de la revisión de la LGT en el Consejo Nacional del Trabajo
Artículos consensuados
375
86%
Artículos sin consenso
61
14%
TOTAL
435
100%
6. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE LEY GENERAL DEL TRABAJO
6.1. Aspectos generales
La propuesta legal de la Comisión de Trabajo contiene veintiún (21) artículos en el Título Preliminar, la que considera los principios, fuentes y normas de carácter general que se aplican a las relaciones de trabajo. Asimismo se refiere a la vigencia de la norma laboral en el espacio y en el tiempo así como lo relativo a las relaciones laborales internacionales.
La parte normativa del texto legal propuesto, que consta de cuatrocientos ocho (408) artículos, considera dos grandes sesiones: La primera relativa a la Relación Individual de Trabajo contiene cinco (5) títulos: Del contrato de trabajo; Del desenvolvimiento de la relación individual de trabajo; De las remuneraciones y beneficios sociales y finalmente Las condiciones generales de trabajo. La Segunda Sesión relativa a Las Relaciones Colectivas de Trabajo contiene tres (3) títulos: El derecho de sindicación; el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga.
La propuesta ha considerado cinco (5) disposiciones complementarias, entre ellas la vacatio legis de ciento veinte (120) días calendario para que los actores sociales y la ciudadanía en general conozcan previamente el texto de la ley antes de su vigencia efectiva. Asimismo, contiene la disposición respecto a la conversión del Registro Nacional de Empresas de Servicios Temporales y complementarios a Registro Nacional de Empresas de Servicios con Intervención de Terceros. En la tercera disposición se detallan las normas de rango de legal que se derogarían al entrar en vigencia la presente norma; así como también en la cuarta disposición la relación de las normas de nivel reglamentario que serian dejadas sin efecto.
6.2. Principales modificaciones en el derecho individual y colectivo de trabajo.
Después de los estudios realizados sobre las propuestas del sector laboral, de los gremios empresariales, de las posiciones del Ministerio de Trabajo, y teniendo en cuenta los consensos a los que se arribaron, así como las opiniones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de los diferentes especialistas de la Comisión Consultiva de la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, esta debatió y aprobó todos los artículos relativos a la Relación Individual del Trabajo, cuyos aspectos más relevantes se grafican en el cuadro respectivo, infra.
Respecto a la Relación Colectiva de Trabajo, la propuesta legal realiza algunas modificaciones importantes. Se mantiene sobre la base de un sistema de autonomía máxima y de un grado de heteronimia mínima, lo que significa que el Estado debería intervenir solamente para regular los temas vinculados con el interés de la sociedad. Se incrementa la protección a los dirigentes sindicales tanto en casos de los despidos individuales o por falta grave, así como en caso por causas económicas, supuesto en el que se les proporciona un blindaje normativo para evitar su cese por estas causas. Estas propuestas se incardinan con las expectativas del profesor Romero Montes cuando considera que es una tarea pendiente la reconstrucción del Derecho laboral en el Perú, en materia de sindicación[21].
Por otro lado, se le da a la negociación colectiva una función compositiva o pacificadora, dado que es casi permanente la situación conflictiva de la relación laboral. Sobre ello se ha propuesto que en la primera negociación colectiva, las partes decidirán el nivel correspondiente de la misma, de no haber acuerdo la negociación será a nivel de empresa. Se mantienen los niveles de negociación existentes, en caso que esta deba ser sustituida o complementada se requiere el acuerdo de las partes. Se mantienen los mismos criterios para la representación sindical a través de la organización que tenga el mayor número de afiliados. Conforme al consenso en el CNT, por otro lado, se ha optado por mantener los números mínimos para la conformación de organizaciones sindicales.
Entre los principales cambios en el Proyecto de LGT podemos observar, en síntesis, los siguientes:
Cuadro No. 3
Principales innovaciones en la Ley General del Trabajo
TEMA
LEGISLACIÓN VIGENTE
LGT
1
Grupo de empresas
(Art. 6 y 7 )
No existe esta figura en la legislación laboral vigente.
Se crea la figura de “Grupo de empresas” con responsabilidad solidaria laboral (art. 6). Se establece los elementos para determinar existencia de GE. (art. 7)
2
Contratación o subcontratación de obras o servicios
(Art. , 77, 78 y 79)
En la legislación laboral no existe una regulación sobre estas actividades. Sólo el Reglamento de la Ley de “Service” menciona la tercerización. (Arts. 4 y 5 de la Ley Nº 27626).
La futura norma si la define en el Art. 77 y en el art.79, establece la responsabilidad solidaria de la Empresa principal, sobre las obligaciones laborales y otros de los trabajadores de las empresas que prestan estos servicios.
3
Extinción de la relación de trabajo
(Art. 155)
La terminación del contrato de trabajo por causas objetivas. (Artículos 16 inciso h y 46, de la LPCL)
El art. 22 de la LPCL establece que es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. En el último párrafo del mismo artículo se dispone que la comprobación de la causa debe ser en la vía judicial
El art. 34 de la LPCL, en su segundo párrafo señala además que es despido arbitrario, cuando no se señala la causa.
Dentro de las causas de extinción de la relación laboral, se ha cambiado el término “terminación de la relación laboral por causas objetivas” por causas relacionadas a las necesidades de funcionamiento de la empresa. (Artículo 177 y ss.)
Se precisa que sólo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada establecida por ley (Artículo 155). Se excluye el despido Ad-Nutum (sin causa) (Fallo del T.C. sobre la Acción de Amparo Sindicato – Telefónica)
Se elimina el término “despido arbitrario” y se considera como despido nulo el despido sin expresión de causa y el despido fraudulento.
4
Consecuencia del despido injustificado
Art. (167 )
La legislación vigente establece que el despido arbitrario (Véase despido inustificado e incausado)), sólo da derecho a una indemnización como única reparación (Art. 34 LPCL)
La norma propuesta, ha establecido la eliminación del término “despido arbitrario” sustituyéndolo por “despido injustificado”, y se faculta al juez a optar entre la reposición o la indemnización. .
(Art. 167 )
5
Indemnización por despido injustificado
(Art. 168)
La legislación vigente establece como indemnización por despido arbitrario el importante de 1 y 1/2 remuneraciones por año de servicios con un límite de 12 remuneraciones. (Art. 34 y 38)
La norma propuesta considera que la indemnización por despido injustificado es de:
a) A cuarenta y cinco (45) días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicios, con un mínimo de noventa (90) días, hasta un máximo de ocho (8) años;
b) A treinta (30) días de remuneración ordinaria por cada año adicional hasta un máximo de ocho (8) años, y
c) A quince (15) días por cada año adicional hasta un máximo de ocho (8) años.
(art. 168).
6
Despido individual por causas de funciona-miento de la empresa
(Artículo 187)
No se regula
Señala que por causa económica, técnica o estructural, caso fortuito o fuerza mayor, el empleador puede despedir directamente al trabajador en forma individual. (Artículo 187)
7
CTS
(Artículo 220)
El depósito de manera semestral, en los meses de mayo y noviembre de cada año.
(Artículo 21 y ss. DS 01-97-TR- TUO de la Ley de CTS)
Se ha propuesto que el empleador debe depositar el importe de la CTS, dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente, en la entidad bancaria o financiera designada por el trabajador y puede ser efectuado, a elección de éste, en moneda nacional o extranjera.
(Artículo 220)
8
Límite a la participación de utilidades -FONDOEMPLEO
(Art. 237)
Límite máximo equivalente a 18 remuneraciones mensuales. El remanente era destinado sólo a FONDOEMPLEO, pero posteriormente se destinó para financiación de infraestructura vial y proyectos de inversión pública. (Leyes Nos. 27564, 28464 y 28756)
Se mantienen el límite de 18 remuneraciones, pero el íntegro del remanente se destina a FONDOEMPLEO, como era originariamente
(art. 237).
9
Prelación de dirigentes sindicales en despidos colectivos
(359)
No está previsto
Los dirigentes sindicales tienen prelación para continuar su relación laboral en los casos de despido colectivo. Para su inclusión en la nómina se requiere justificación específica.
(art. 359).
7. IMPACTO NORMATIVO DE LA FUTURA LEY GENERAL DEL TRABAJO
De cara a una próxima aprobación y aplicación de la propuesta de Ley General del Trabajo, resulta necesario analizar su impacto en la estructura normativa actual. Así, analizaremos rápidamente si existe colisión constitucional y/o supranacional, si la jerarquía y competencia de la norma es la adecuada, y si cumple función integradora.
En primer término no encontramos en la LGT colisión constitucional ni supranacional. Por el contrario, a nivel constitucional desarrolla los principios contenidos en los artículos 22 al 29 de la Constitución, sobre el deber del Estado de brindar protección especial a la madre, al menor que trabaja y al discapacitado; asimismo de establecer condiciones para la educación para el trabajo y establecer adecuada protección contra el despido arbitrario, etc. Y a nivel supranacional, encontramos que la LGT es concordante con los Convenios de la Organización del Trabajo y otros instrumentos internacionales afines suscritos por el Perú, como por ejemplo el Protocolo de San Salvador. Asimismo, observamos que la jerarquía y competencia normativa de la LGT es la adecuada toda vez que implicaría la modificación y/o derogación diversas normas con rango de ley.
De otro lado, se advierte que la característica más evidente de la LGT es su función integradora respecto a la normativa que en materia laboral, individual y colectiva, se encuentra dispersa. Dicha normativa será, en consecuencia derogada o, según el caso, dejada sin efecto por la LGT, conforme podemos ver el cuadro siguiente:
Cuadro No. 4
Normas que serian integradas y derogadas por la LGT
1. Decreto Legislativo Nº 650 y su modificatoria Decreto Legislativo 857, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
2. Decreto Legislativo Nº 677, Ley que sustituye regímenes de participación laboral por un régimen común aplicable a todas las empresas generadoras de renta de tercera categoría.
3. Decreto Legislativo 688, Ley de consolidación de beneficios sociales
4. Decreto Legislativo No. 689, Ley de contratación de extranjeros
5. Decreto Legislativo Nº 713, Ley de armonización y consolidación de normas sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada.
6. Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, y sus modificatorias
7. Decreto Legislativo Nº 854, Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
8. Decreto Legislativo Nº 856, Ley que precisa alcances y prioridades de los créditos laborales.
9. Decreto legislativo Nº 892, Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría.
10. Decreto Ley Nº 14222, Ley que aprueba normas para el salario mínimo.
11. Ley 25129, Los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal por todo concepto de Asignación Familiar
12. Decreto Ley 25460, que adecua el texto del Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 650 y precisan que el derecho a compensación por tiempo de servicios se rige exclusivamente por las disposiciones de dicho D.L. y la normatividad aplicable del Código Civil referente al pago
13. Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y su modificatoria la Ley 28212.
14. Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre-natal y post-natal de la trabajadora gestante.
15. Ley No. 26772, Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato
16. Ley Nº 27240, Ley que otorga permiso por lactancia materna.
17. Ley No. 27321, Ley que establece nuevo plazo de prescripción de las acciones derivadas de la relación laboral
18. Ley Nº 27403, Ley que precisa los alcances del permiso por lactancia materna.
19. Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores.
20. Ley 27700, ley que precisa el derecho de los trabajadores que cesan de mantener su seguro de vida
21. Ley Nº 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del Régimen de la actividad privada por fiestas patrias y por navidad.
22. Ley Nº 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.
23. Ley No. 28051, Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
24. Ley 28461, que permite el uso del 80% de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) destinado a la adquisición de vivienda o terreno en el marco de los programas promovidos por el Ministerio de Vivienda y Construcción o por el Sector Privado
25. Ley 28518, Ley de Modalidades Formativas Laborales
26. Otras normas legales que se opongan a la LGT.
Cuadro No. 5
Normas que serian integradas y dejadas sin efecto por la LGT
1. Decreto Supremo 035-90-TR, fijan la asignación familiar para los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva
2. Decreto Supremo Nº 039-90-TR, que establece monto de cuota sindical descontable a los trabajadores que cuenten con organizaciones sindicales.
3. Decreto Supremo 039-91-TR, establecen el Reglamento Interno de Trabajo que determine las condiciones que deben sujetarse los empleadores y trabajadores y empleadores en el cumplimiento de sus prestaciones
4. Decreto Supremo 011-92-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
5. Decreto Supremo No. 014-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo No. 689, Ley de contratación de extranjeros
6. Decreto Supremo Nº 001-96-TR Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo
7. Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
8. Decreto Supremo Nº 002-97-TR Texto Único Ordenado, Ley de Formación y Promoción Laboral
9. Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
10. Decreto Supremo N° 004-97-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
11. Decreto Supremo 009-98-TR, Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan servicios
12. Decreto Supremo 024-2001-TR, Reglamento de la Ley 25129, que regula el concepto de Asignación Familiar
13. Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, mediante el cual se establecen disposiciones para la aplicación de las leyes Nº 27626 y Nº 27696 que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores.
14. Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, Reglamento de la Ley Nº 27735.
15. Decreto Supremo No. 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
16. Decreto Supremo No. 008-2002-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
17. Decreto Supremo 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
18. Decreto Supremo N° 013-2003-TR, Reglamento de la Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada
19. Decreto Supremo 009-2004-TR, dictan normas reglamentarias de la Ley 28048, ley de protección de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud o el desarrollo normal del embrión o feto
20. Decreto Supremo 007-2005-TR, Reglamento de la Ley 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales
21. Otras disposiciones reglamentarias y administrativas que se opongan a la presente Ley.
8. ANÁLISIS COSTO BENEFICIO LEGISLATIVO DE LA FUTURA LEY GENERAL DEL TRABAJO
Para culminar el presente trabajo se ha visto por conveniente entregar un análisis costo beneficio de la futura Ley General del Trabajo, a efectos de sincerar los impactos en los actores sociales. Así, mediante la metodología de análisis costo beneficio legislativo[22], a continuación realizamos un muestreo sobre los aspectos de mayor incidencia económica y social, o que se manifiesten en un impacto considerable para determinados actores. Se han escogido los temas que se detallan a continuación:
Cuadro No. 6
Análisis Costo Beneficio Legislativo de la futura Ley General del Trabajo
1 9
GRUPO DE EMPRESAS (Artículos 7 al 8)
La legislación vigente no contempla la figura de grupo de empresas. La nueva legislación pretende regularla.
IMPACTO POSITIVO
§ para el trabajador
§ para el Estado
§ para la sociedad
IMPACTO NEGATIVO
§ para un sector de empleadores que venían eludiendo el pago y reconocimiento de derechos laborales de sus trabajadores.
2
ELIMINACIÓN DEL CONTRATO DE POR INICIO DE ACTIVIDAD PARA LA SUCURSALES. (art. 20)
La legislación vigente si contempla este tipo de contratación, para la apertura de nuevos establecimientos del mismo empleador. En la Ley General se propone su eliminación.
IMPACTO POSITIVO
§ para los trabajadores de las sucursales, porque su contratación sería indeterminada.
IMPACTO NEGATIVO
§ para los empleadores, por no poder afrontar considerarlo para apertura de otros establecimientos.
§ para la sociedad, porque disminuye el factor de atracción de inversiones
3
SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS O SERVICIOS (Artículos 77 al 78)
La legislación vigente carece de regulación legal sobre la materia. La LGT propone su regulación y la responsabilidad solidaria de la empresa principal o usuaria sobre el pago de los derechos y beneficios laborales de los trabajadores de la empresa de subcontratación.
IMPACTO POSITIVO
§ para los trabajadores, por la mejor garantía que les ofrece la nueva legislación
§ para el Estado, porque facilitaría las labores de inspección
§ para la sociedad, porque se evitarían más conflictos sociales
IMPACTO NEGATIVO
§ para las empresas usuarias o principales, porque tendrían que asumir responsabilidades que no le pertenecen sino a la empresa de subcontratación.
4
PROSCRIPCIÓN DEL DESPIDO AD NUTUM (art. 155)
Adecuación de la legislación laboral a los criterios del TC (despido nulo, fraudulento y sin expresión de causa)
IMPACTO POSITIVO
§ para los trabajadores
§ para el estado y la sociedad porque la legislación se adecua a los preceptos constitucionales
IMPACTO NEGATIVO
§ para los empleadores, porque la rotación del personal se volvería más rígida
5
CONSECUENCIA DEL DESPIDO INJUSTIFICADO (Artículo 167)
La LGT prevé la reposición o la indemnización, a elección del trabajador, en contraposición a la legislación vigente que dispone solamente la indemnización económica como reparación ante el despido injustificado.
IMPACTO POSITIVO
§ para los trabajadores
IMPACTO NEGATIVO
§ para los empleadores
§ para el Estado, que considera que con esta medida no se equilibra el mercado laboral, es decir, el ingreso al mercado de trabajo no es proporcional a la salida de este
6
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO (Artículo 168)
La LGT incrementa el monto de indemnización de un tope de 12 remuneraciones a 24 pero con escalas: por los primeros 8 años, 1 remuneración y media por cada año; por los siguientes 8, 1 remuneración por cada año; de allí hacia delante media remuneración por cada año hasta un máximo de 8 años de servicios adicionales.
IMPACTO POSITIVO
§ para los trabajadores, por el incremento del monto resarcitorio
IMPACTO NEGATIVO
§ para los empleadores, porque la indemnización se vuelve más onerosa
7
DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSAS DE FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA (Artículo 188)
La legislación vigente no contempla este tipo de despido. La LGT se flexibiliza en este sentido a fin de equilibrar la salida del mercado laboral por estas causas.
IMPACTO POSITIVO
§ para los empleadores, porque flexibiliza la rotación de personal por causas económicas, técnicas y estructurales
§ para el Estado, porque se fomenta un equilibrio del mercado laboral
IMPACTO NEGATIVO
§ para los trabajadores porque incrementa las causales de despido individual
8
DEPÓSITO DE LA CTS (Artículo 220)
La LGT dispone que el deposito de la CTS sea de periodicidad mensual. La legislación vigente dispone la periodicidad semestral.
IMPACTO POSITIVO
§ para los trabajadores, que podrán hacer el seguimiento mensual de sus depósitos
§ para el Estado, ya que se facilitará la inspección laboral en este aspecto
IMPACTO NEGATIVO
§ para el empleador, porque podría distraer parte del capital de trabajo
9
LÍMITE A LA PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES (Artículo 237)
La LGT regresa a la regulación original, es decir, un tope de 18 remuneraciones y el remanente destinado a FONDOEMPLEO con fines de capacitación. La legislación vigente destinó el saldo a FONDOEMPLEO y a obras de infraestructura en carreteras y posteriormente a proyectos de inversión pública.
IMPACTO POSITIVO
§ para los trabajadores, porque se fortalece la capacitación, y por tanto el incremento del capital humano.
§ Para el MTPE, pues contará con mayores recursos para capacitación
IMPACTO NEGATIVO
§ los pobladores de las zonas donde se invertía parte del remanente
10
PRELACIÓN DE DIRIGENTES SINDICALES EN DESPIDOS COLECTIVOS (Artículo 359)
La LGT prevé una protección especial para los dirigentes sindicales en caso de despidos colectivos. En la legislación vigente dicha protección no se encuentra prevista.
IMPACTO POSITIVO
§ para los dirigentes de organizaciones sindicales, que reforzarían su fuero sindical ante este tipo de despidos.
IMPACTO NEGATIVO
§ para los trabajadores no dirigentes que ocuparan las plazas de despedidos en reemplazo de los dirigentes sindicales
§ para los empleadores, porque no tendrían la libertad de escoger el personal para afrontar el momento de crisis de la empresa que supone un procedimiento de esta naturaleza
CONCLUSIONES.-
Por lo expuesto llegamos a las siguientes conclusiones:
1. El diagnóstico actual en materia laboral es la de dispersión de las normas en todos sus niveles, tanto legislativo, como reglamentario y administrativo; lo que ocasiona el desconocimiento de derechos y obligaciones por parte de trabajadores y empleadores. La dispersión también obstaculiza el fácil acceso a la normatividad por parte de la colectividad no especializada, por lo que propugnamos la democratización de las normas laborales, de tal modo que estén al alcance interpretativo de todos los actores sociales.
2. Es evidente el caos normativo en lo que respecta a la aplicación de la norma laboral cuando observamos que en la administración de justicia los magistrados aplican insistentemente el principio indubio pro operario, al encontrar dudas o vacíos en materia normativa. Asimismo, cuando encuentran una brecha entre la normatividad y la realidad, por lo que aplican reiteradamente el principio de primacía de la realidad.
3. Esta dispersión inorgánica afecta igualmente a las inversiones y con ello a la creación de puestos de trabajo, debido a que los inversionistas realizan, previamente, estudios de los factores que influyen en el proceso productivo, ya que requieren, como es natural, reglas claras y permanentes en el tiempo que brinden seguridad jurídica y reduzca los niveles de riesgo empresarial.
4. Se hace necesario -aún más, urgente- la dación de una Ley General del Trabajo que logre el mayor consenso posible entre los actores de la relación laboral. Para ello, las partes, ante esta singular relación que es difícil y conflictiva, deben aplicar criterios sinalagmáticos, es decir, hacerse concesiones recíprocas. Los empleadores tendrán que ceder, disminuyendo la flexibilidad, y los trabajadores deberán pensar en no retornar a una etapa de sobreprotección laboral, a fin de lograr con ello un punto de equilibrio que elimine los extremos, que siempre serán malos consejeros.
5. Somos conscientes que en una relación de trabajo, donde los intereses del trabajador y el empleador generalmente colisionan, no podremos conseguir consensos al 100%. Esto sería una ilusión. Por ello corresponde al Poder Legislativo en sus dos instancias –Comisión de Trabajo y Pleno- tomar las decisiones correspondientes respecto a los artículos no consensuados, en búsqueda de un equilibrio que garantice los derechos fundamentales de los trabajadores y la promoción del empleo por medio de condiciones adecuadas para las inversiones nacionales y extranjeras. De esta manera se estaría aplicando los criterios constitucionales del Derecho del trabajo y del Derecho al trabajo.
6. El texto legal del Dictamen de la LGT aprobado por la Comisión de Trabajo se generó de un análisis técnico previo en la Comisión de Expertos conformada por los profesores universitarios Carlos Blancas, Víctor Ferro, Javier Neves, Mario Pasco, Alfredo Villavicencio y, en calidad de secretario técnico, Adolfo Ciudad. Luego este texto fue sometido a un análisis social en el Consejo Nacional del Trabajo y, finalmente, viene pasando por un tamiz político en el Congreso de la República.
7. El Parlamento deberá tener en cuenta el análisis costo beneficio que sincere la propuesta, es decir que determine los impactos a favor y en contra de los actores que intervienen en la relación laboral, a fin de perfeccionarla en los debates en el Pleno del Congreso y finalmente esta logre ver la luz legislativa que todos anhelamos.
Lima, 20 de junio de 2008.
BIBLIOGRAFÍA.-
ARRIA SALAS, Alberto. Codificación del Derecho del Trabajo. En Enciclopedia Jurídica “Omeba”. Tomo III, pág. 113, Buenos Aires , Argentina, 1979.
ELIAS MANTERO, Fernando (2007) “Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley General de Trabajo”. En Revista Actualidad Laboral. Febrero 2007 No.368, http://www.revista-actualidadlaboral.com/
GOMEZ VALDEZ, Francisco (2007) Derecho de Trabajo. Relaciones Individuales de Trabajo, 2da. Edición, Editorial San Marcos, Lima.
HARO CARRANZA, Julio Enrique (2005) “La Ley General del Trabajo. ¿Porqué y para qué? En Revista Jurídica Normas Legales. Tomo 344 Volumen II de enero de 2005,. Editora Normas Legales, Trujillo.
HARO CARRANZA, Julio (2005) Derecho Individual del Trabajo. Ley General del Trabajo. Proceso, Análisis y Doctrina. Editorial RAO, Lima.
RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge (1994) “Entre la protección del trabajador y la flexibilidad”. En Quo Vadis Jus. Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Ricardo La Hoz Tirado. UNMSM, Lima.
ROMERO MONTES, Francisco Javier (2002) “La reconstrucción del sindicalismo”. En La Reforma Laboral en el Perú. El Derecho del Trabajo y la Política Laboral del Estado. Instituto de Estudios de Derecho del Trabajo, Lima.
* Ensayo realizado sobre la base de la ponencia presentada por el autor al VII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizada en el mes de junio de 2007 en la UNMS.
[1] Véase RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge (1994) “Entre la protección del trabajador y la flexibilidad”. En Quo Vadis Jus. Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Ricardo La Hoz Tirado. UNMSM, Lima.
[2] Aunque ello, desde el punto de vista procesal legislativo, no debería preocupar, ya que de producirse la anunciada observación, el Congreso, como primer poder del Estado, tiene facultades suficientes para insistir en su propuesta y promulgar la ley (Constitución Política del Perú, artículo 108; y Reglamento del Congreso, artículo 79).
[3] SECRETARIA TÉCNICA DEL ACUERDO NACIONAL, www.acuerdonacional.gob.pe Acuerdo Nacional, Quinta Edición, Inversiones Selco. El Acuerdo Nacional fue suscrito por todas las fuerzas políticas y sociales el 22 de julio de 2002.
[4] HARO CARRANZA, Julio Enrique (2005) “La Ley General del Trabajo. ¿Porqué y para qué?, Ensayo publicado en la Revista Jurídica de la Editorial Normas Legales, Tomo 344 Volumen II, de enero de 2005. Editora Normas Legales – Trujillo, p. 67 y ss.
[5] GOMEZ VALDEZ, Francisco (2007) Derecho de Trabajo. Relaciones Individuales de Trabajo, 2da. Edición, Editorial San Marcos, Lima, p. 45 y ss.
[6] GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo (1994) “Claves para un código laboral”, en la Revista Cuadernos Laborales, Año XIV, Nº 97, Febrero.
[7] GOMEZ VALDEZ, Francisco (2007) Derecho de Trabajo. Relaciones Individuales de Trabajo, 2da. Edición, Editorial San Marcos, Lima, pp. 45 y ss.
[8] ARRIA SALAS, Alberto. Codificación del Derecho del Trabajo. En Enciclopedia Jurídica “Omeba”. Tomo III, pág. 113, Buenos Aires , Argentina, 1979.
[9] Proyecto de Ley N° 363-2001–CR, que propone la creación de una Comisión Especial encargada de elaborar la Ley General de Trabajo, ingresada a Trámite Documentario con fecha 16 de agosto del 2001.
[10] Dictamen de fecha 24-09-2001 recaído en los Proyectos de Ley Nos. 363-2001-CR y 161-2001-CR, que propone la creación de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo.
[11] Décimo Cuarta Política de Estado del Acuerdo Nacional.
[12] ELIAS MANTERO, Fernando (2007) “Algunas reflexiones sobre el Proyecto de Ley General de Trabajo”. En Revista Actualidad Laboral. Febrero 2007 No.368, www.revista-actualidadlaboral.com
[13] Véase HARO CARRANZA, Julio (2005) Derecho Individual del Trabajo. Ley General del Trabajo. Proceso, Análisis y Doctrina. Editorial RAO, Lima, pp.767 y ss.
[14] NEGREIROS CRIADO. Luis. Proyecto de Ley No. 373-2001-CR, ingresado con fecha 15 de agosto de 2001, al que se adhirieron otros congresistas.
[15] PEASE GARCIA, Henry. Proyecto de Ley N° 161-2001-CR, ingresado con fecha 17 de agosto de 2001, que propone constituir una Comisión Tripartita para recomendar modificaciones a la legislación laboral.
[16] Constitución Política del Perú, artículo 102.
[17] Portal de la Comisión de Trabajo CR: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2006/trabajo.htm
[18] Ley 27711 , Ley del Ministerio de Trabajo y Fomento al Empleo, Artículos 5º, estructura orgánica, y Artículo 13º, Consejo Nacional de Trabajo.
[19] Constitución Política, Artículo 93º: “Los congresistas representan a la Nación. No están sujetas a mandato imperativo ni a interpelación”. Artículo 102º: “ Son atribuciones del congreso: 1 Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.”
[20] Reglamento del Congreso, Artículo 3°: “El Congreso es soberano en sus funciones. Tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política.” Artículo 14º: “Los Congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo.”
[21] Véase ROMERO MONTES, Francisco Javier (2002) “La reconstrucción del sindicalismo”. En La Reforma Laboral en el Perú. El Derecho del Trabajo y la Política Laboral del Estado. Instituto de Estudios de Derecho del Trabajo, Lima, pp. 113 y ss.
[22] Según Guía de Análisis Costo Beneficio Legislativo aprobada por la Mesa Directiva del Congreso de la República. En la web: http://intranet/analisis_costo_beneficio.aspx
domingo, 14 de septiembre de 2008
EL PROBLEMA DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO
EL PROBLEMA DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO
* Por: Julio E. Haro Carranza
(Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 27 de febrero de 1998 y en la Revista Jurídica "Perú Laboral" en abril de 1998))
1. DEFINICIONES
La Discriminación según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es el acto de discriminar. Conceptualiza este término como el separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. En términos sociales dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad generalmente por motivos raciales, religiosos, políticos o económicos.
Algunas legislaciones definen a la discriminación como toda diferencia en detrimento de una persona hechas sin justos motivos. Otros la consideran como un acto o procedimiento arbitrario, así como también se refieren a la discriminación como actos o hechos que infringen el principio de la igualdad de oportunidades y de trato.
Desde el punto de vista del empleo los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo especialmente el Convenio Nº 111 del año 1958 definen a la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basado en las causas aprobadas por el País Miembro que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.[i]
2. LA DISTINCIÓN SOSPECHOSA
Algunas doctrinas para referirse a las situaciones de discriminación han acuñado el término "la distinción sospechosa”. Efectivamente el Supremo Tribunal de los Estados Unidos ha desarrollado este término con el objeto de garantizar el control de la aplicación del principio de no discriminación por las Autoridades Federales. En efecto se considera como distinción sospechosa toda acción que afecte a un grupo que tradicionalmente ha sido víctima de hostilidad y prejuicios. Las distinciones sospechas se someten a un referido examen de fondo por la Autoridad judicial competente y sólo conservarán su validez si su autor demuestra que la diferencia de trato se estableció para obtener un objetivo prioritario.
3. LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA
Este tipo de discriminación conocida también como discriminación favorable es aplicado con el objeto de equilibrar lo desequilibrado. Ejemplo de ello son aquellas disposiciones que se dictan a favor de los trabajadores discapacitados y las normas que aparentemente benefician al personal de sexo femenino y menores de edad, pero que tienen por objeto lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato. Los instrumentos del año 1983 de la O.I.T. declaran que: “no se consideran como discriminatorio un trato especial positivo durante un período de transición a fin de lograr una igualdad efectiva entre las personas”.
4. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
La Constitución de 1993 en el artículo 2º inciso 2) prescribe: “toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la Ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
Asimismo en su artículo 26º inciso 1) garantiza que en toda relación laboral debe respetarse “la igualdad de oportunidades sin discriminación”. Debemos dejar en claro que este último artículo se refiere a la relación laboral, es decir cuando existe una relación jurídica dentro del cual se desarrolla el trabajo cotidiano con la subordinación del trabajador al empleador.
5. LIBERTAD DE CONTRATAR Y DISCRIMINACIÓN
La Libertad de contratar en el campo contractual, se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Según el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle[ii] ésta consiste en ponerse de acuerdo con otra u otras personas y citando a Spota afirma: “se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea. Lo contrario a ello es la obligación de contratar”. La libertad de contratar se vería restringuida si se obligara a contratar con determinada persona y cuando se prohibe hacerlo con otras.
Debe quedar claro que la norma materia de estudio no pretende irrumpir y socabar la libertad de contratar. Es más, no indica que determinado empleador o empresa debe contratar a tal o cual trabajador. Es importante tener en cuenta que la garantía constitucional de la libre contratación, establecido en el Artículo 2, Inciso 14) no es absoluta. En efecto, se cautela este derecho a los empleadores con la sola condición de que no afecte el derecho constitucional a la no discriminación.
Si nos encontramos en un modelo económico moderno, con un mercado laboral FLEXIBILIZADO, y con un índice importante de subempleo y desempleo, lo menos que podemos hacer es propugnar que se les brinde a los peruanos, iguales oportunidades en la búsqueda de un empleo digno.
6. LOS CONVENIOS DE LA OIT
La discriminación en las ofertas de empleo han sido tratada en el Convenio Nº 111 de la O.I.T. el mismo que ha definido a la Discriminación de acuerdo a lo detallado en el numeral 1.1. Este instrumento prevé que cada país pueda incluir otras causas que les parezca adecuadas, previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores.
Es importante distinguir entre la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato, tal como se describe en el Convenio en mención. Debemos entender que la primera propone una igualdad en el momento de reclutamiento y selección de los candidatos a los puestos de trabajo, y la segunda se refiere a un trato igualitario dentro de la relación laboral en calidad de trabajador.
La O.I.T. ha estado muy interesada en la formulación de instrumentos referidos a la no discriminación, además del Nº 111, tenemos:
El Convenio Nº 122, que promueve una política de empleo en la que se respete la libertad para conseguirlo y que cada trabajador tenga todas las posibilidades para adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga, sin que se tenga en cuenta su raza, color, sexo, religión, opinión política, procedencia nacional u origen social.
El Convenio Nº 156, que propone que las políticas estatales permitan que las personas con responsabilidades profesionales que desempeñen o deseen desempeñar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlos sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible sin conflicto en sus responsabilidades familiares y profesionales.
Los Convenios antes mencionados han sido ratificados por el Perú mediante Resoluciones Legislativas y otros dispositivos, confirmando así la existencia de este fenómeno social y la intención de ir poco a poco eliminándolas.
7. LEGISLACIÓN SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO
La normatividad actual esta conformada por la Ley Nro. 26772 publicado en el Diario El Peruano el 17.4.97 y cuyo Reglamento el D. S. 002-98-TR, fue publicado el 1º de febrero del presente año después de 10 meses.
7.1. FUNDAMENTACIÓN
La Ley tiene su principal fundamento en las normas de carácter internacional y constitucional, especialmente en el Convenio Nº 111 de la OIT, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación. También en:
¨ Uno de los derechos fundamentales que tiene el hombre: La igualdad ante la Ley y la no-discriminación. Ello lleva considerar que la igualdad es infringida si la diferenciación esta desprovista de una justificación objetiva y razonable, por lo que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.
¨ La Constitución Política consagra el principio de no discriminación y el de igualdad de oportunidades, estableciendo que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales.
¨ La Ley de Fomento del Empleo en su versión actualizada D.S. 003-97-TR Ley de productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 29º inc. d), norma la no discriminación dentro de la relación laboral a establecer que: “es nulo el despido que tenga por motivo d) la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
¨ Por otro lado, la norma se ha fundamentado en el hecho que no existe en el país normatividad especial que contemple las posibles discriminaciones a las acciones previas al inicio de la relación laboral.
7.2. CAUSAS QUE CONSTITUYEN DISCRIMINACIÓN
La norma en su artículo 2º establece que constituye discriminación todos aquellos actos que impliquen un trato diferenciado desprovisto de una justificación objetiva y razonable en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión, ascendencia nacional u origen social, condición económica, política, estado civil, edad o cualquier otra índole.
La ley ha ido más allá de lo propuesto por la O.I.T ya que considera más de 10 causas de discriminación en comparación con las 6 causas específicas que proponía la O.I.T, pero que sin embargo dejaba a los países miembros la decisión de ampliarlas si lo creía conveniente.
Las principales causas que constituyen discriminación son las siguientes:
¨ Raza, color, ascendencia nacional u origen social. Estos cuatro motivos que aparentemente son diferentes tienen una raíz común en la existencia de diferentes grupos étnicos o comunidades en un mismo país. Era muy frecuente que en los avisos en que se requería personal se señalaran requisitos como: “Caballeros de tez blanca”, “Mulatas para trabajo de cocina”, “Personas de origen provinciano para trabajo doméstico” etc. Debemos dejar establecido que los Convenios Internacionales sí admiten las limitaciones a los trabajadores migrantes con el objeto de mantener, cuando así lo exija el interés nacional y del Estado, una mayor oferta de empleo para los trabajadores nacionales.
¨ Sexo.- Generalmente esta práctica es ejercida en detrimento de las mujeres y es bastante extendida a nivel mundial, por esta razón uno de los primeros Convenios de la O.I.T., fue el relativo a la igualdad de remuneraciones entre mujeres y varones (Convenio Nº 100). Es importante resaltar que en lo relativo a la mujer se viene aplicando la discriminación positiva, especialmente cuando se legisla sobre beneficios de la madre trabajadora, así como también en la legislación para cuotas electorales.
¨ Opinión política y religión.- Estas se refieren a las opciones intelectuales y a la libertad de conciencia en sus relaciones con el empleo. Las relaciones entre comunidades de religiones diferentes pueden plantear problemas análogos a los que existen entre comunidades raciales o étnicas. En este caso estamos ante fenómenos de intolerancia, ya sea en instituciones privadas o por parte del estado. Ejemplo de ello podría darse cuando una religión oficial tiene excesiva hegemonía sobre otras, o cuando la vida pública está obsesivamente subordinada a la hegemonía de un partido político dominante.
7.3. EL PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA.
El Reglamento de la Ley ha establecido un procedimiento bastante ágil para denunciar actos que se consideran atentan contra la Ley Nro. 26772.
Este procedimiento administrativo, tiene una duración de 30 días hábiles y se inicia con la presentación de la solicitud que contiene la denuncia, dirigida al Director de Empleo y Formación Profesional del MTPS. Puesto en conocimiento del empleador éste deberá contestarla dentro de 10 días, adjuntando los medios de prueba que fundamente la no existencia de discriminación. La Autoridad de Trabajo resuelve dentro de 20 días hábiles declarando fundada o infundada la denuncia. A fin de cumplir con el principio de la pluralidad de instancia, se ha establecido que esta primera resolución puede ser apelada dentro del tercer día debiendo resolver la autoridad inmediata superior.
Debemos precisar que no se ha establecido expresamente el principio de la “inversión de la carga de la prueba”, en razón a que este no es un proceso laboral propiamente dicho sino un proceso administrativo, pero que sin embargo en la práctica, será el empleador quien tenga que aportar o demostrar la no existencia de discriminación en los avisos o explicando, según sea el caso, las razones objetivas que la sustentan.
7.4. SANCIONES PARA LAS PERSONAS QUE INCURREN EN DISCRIMINACIÓN.
El reglamento de la Ley ha establecido sanciones de tipo pecuniario consistente en una multa cuyo monto es de 1 UIT (Dos mil seiscientos nuevos soles) y en caso de reincidencia la multa aplicable será de 5 UIT (Trece mil nuevos soles).
Asimismo, se establece que la persona afectada por los criterios discriminatorios señalados en la Ley, podrá demandar una indemnización por los daños sufridos en la vía civil a través de un proceso de conocimiento. Si bien es cierto que el reglamento contempla el resarcimiento del perjuicio sufrido, el procedimiento no sería el más adecuado, ya que éste, desalentaría a los afectados, en razón a que los plazos son más largos y mayores los gastos judiciales, los que serían difíciles de asumir si tomamos en cuenta que se trata de personas en busca de trabajo y capacitación.[iii]
7.5. EFECTOS DE LA NORMA
Aplicando algunos criterios estadísticos, hemos comparado los avisos de requerimiento de personal publicado en un diario de circulación nacional, el domingo 9 de febrero de 1997 (antes de la vigencia de la Ley) y el domingo 22 de febrero de 1998. En ambas fechas se ha agrupado el número de avisos que contenían requisitos subjetivos como: “Buena presencia”, personal tipo A1, “de universidades de prestigio”, “de tez blanca”, “solteras sin compromiso”, etc., obteniendo los siguientes resultados:
EFECTOS EN LOS AVISOS CLASIFICADOS ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY 26772
FECHAS
Avisos de Requerimiento de Personal
Avisos con Requisitos de Orden Subjetivo
TOTAL
%
TOTAL
%
Domingo 9 de febrero de 1997
485
100
249
51.34
Domingo 22 de febrero de 1998
289
100
26
8.9
Este cuadro nos estaría indicando que la Ley ha tenido un impacto positivo, habiendo disminuido el numero del avisaje con requisitos de orden subjetivo del 51.34 al 9.7%, lo cual demuestra que los empresarios en general tienen en cuenta al momento de requerir personal, que sus avisos no pueden contener criterios discriminatorios. Se espera que con la mayor información de la Ley y de los servicios inspectivos de trabajo, estos porcentajes disminuirán a su mínima expresión.
8. ASPECTOS FINALES
Con la aplicación de esta Ley resulta de singular importancia establecer la objetivación de los requisitos que deberán tener las personas que ocuparan los puestos de trabajo. Para ello se debe poner en vigencia algunos instrumentos técnicos de administración de personal como son los Manuales de Organización y Funciones, Perfiles Ocupacionales y las Descripciones y Especificaciones de los puestos de trabajo.
La Especificación del Puesto de trabajo tal como lo sostienen al alimón Herbert J. Chruden y Arthur W. Sherman.[iv], profesores de Administración de Negocios en la Universidad de Chicago, deben contener los requerimientos de habilidades (conocimientos, experiencia, personalidad, etc) y demandas físicas (esfuerzo físico, destreza manual, riesgos, etc.) que deberá poseer la persona que ocupará un determinado puesto de trabajo.
Por otro lado y para efectos de evitar que los avisos solicitando personal puedan ser mal interpretados como discriminación, sería importante que contenga alguna información relativa al giro del negocio o una breve descripción del puesto de trabajo.
Finalmente, debemos concluir que ésta es una norma compleja, pero positiva en la medida en que busca salvaguardar el derecho a la no-discriminación. Su aplicación a casos específicos, enriquecerá la norma, teniendo en cuenta que será la Autoridad Administrativa de Trabajo, quien tendrá la responsabilidad de establecer o no, la existencia de tal prohibición.
[i] Convenios y recomendaciones Internacionales de Trabajo adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo – 1985. Pág. 1037.
[ii] “Estudio del Contrato Privado”, Manuel de la Puente y Lavalle – Tomo I – Editorial Cuzco – 1983 - Pág. 53.
[iii] Diario “El Peruano” Martes 3 de febrero de 1998. “Plantean proceso sumarísimo para discriminación laboral”.
[iv] “La Administración de personal” Chruden – Sherman, Editorial Continental – México, 1990. Pág. 48.
· Abogado, Especialista en Derecho Laboral – Empresarial.
· Magister en Administración del Trabajo y Relaciones Industriales.
* Por: Julio E. Haro Carranza
(Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 27 de febrero de 1998 y en la Revista Jurídica "Perú Laboral" en abril de 1998))
1. DEFINICIONES
La Discriminación según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es el acto de discriminar. Conceptualiza este término como el separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. En términos sociales dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad generalmente por motivos raciales, religiosos, políticos o económicos.
Algunas legislaciones definen a la discriminación como toda diferencia en detrimento de una persona hechas sin justos motivos. Otros la consideran como un acto o procedimiento arbitrario, así como también se refieren a la discriminación como actos o hechos que infringen el principio de la igualdad de oportunidades y de trato.
Desde el punto de vista del empleo los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo especialmente el Convenio Nº 111 del año 1958 definen a la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basado en las causas aprobadas por el País Miembro que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.[i]
2. LA DISTINCIÓN SOSPECHOSA
Algunas doctrinas para referirse a las situaciones de discriminación han acuñado el término "la distinción sospechosa”. Efectivamente el Supremo Tribunal de los Estados Unidos ha desarrollado este término con el objeto de garantizar el control de la aplicación del principio de no discriminación por las Autoridades Federales. En efecto se considera como distinción sospechosa toda acción que afecte a un grupo que tradicionalmente ha sido víctima de hostilidad y prejuicios. Las distinciones sospechas se someten a un referido examen de fondo por la Autoridad judicial competente y sólo conservarán su validez si su autor demuestra que la diferencia de trato se estableció para obtener un objetivo prioritario.
3. LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA
Este tipo de discriminación conocida también como discriminación favorable es aplicado con el objeto de equilibrar lo desequilibrado. Ejemplo de ello son aquellas disposiciones que se dictan a favor de los trabajadores discapacitados y las normas que aparentemente benefician al personal de sexo femenino y menores de edad, pero que tienen por objeto lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato. Los instrumentos del año 1983 de la O.I.T. declaran que: “no se consideran como discriminatorio un trato especial positivo durante un período de transición a fin de lograr una igualdad efectiva entre las personas”.
4. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
La Constitución de 1993 en el artículo 2º inciso 2) prescribe: “toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la Ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
Asimismo en su artículo 26º inciso 1) garantiza que en toda relación laboral debe respetarse “la igualdad de oportunidades sin discriminación”. Debemos dejar en claro que este último artículo se refiere a la relación laboral, es decir cuando existe una relación jurídica dentro del cual se desarrolla el trabajo cotidiano con la subordinación del trabajador al empleador.
5. LIBERTAD DE CONTRATAR Y DISCRIMINACIÓN
La Libertad de contratar en el campo contractual, se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Según el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle[ii] ésta consiste en ponerse de acuerdo con otra u otras personas y citando a Spota afirma: “se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea. Lo contrario a ello es la obligación de contratar”. La libertad de contratar se vería restringuida si se obligara a contratar con determinada persona y cuando se prohibe hacerlo con otras.
Debe quedar claro que la norma materia de estudio no pretende irrumpir y socabar la libertad de contratar. Es más, no indica que determinado empleador o empresa debe contratar a tal o cual trabajador. Es importante tener en cuenta que la garantía constitucional de la libre contratación, establecido en el Artículo 2, Inciso 14) no es absoluta. En efecto, se cautela este derecho a los empleadores con la sola condición de que no afecte el derecho constitucional a la no discriminación.
Si nos encontramos en un modelo económico moderno, con un mercado laboral FLEXIBILIZADO, y con un índice importante de subempleo y desempleo, lo menos que podemos hacer es propugnar que se les brinde a los peruanos, iguales oportunidades en la búsqueda de un empleo digno.
6. LOS CONVENIOS DE LA OIT
La discriminación en las ofertas de empleo han sido tratada en el Convenio Nº 111 de la O.I.T. el mismo que ha definido a la Discriminación de acuerdo a lo detallado en el numeral 1.1. Este instrumento prevé que cada país pueda incluir otras causas que les parezca adecuadas, previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores.
Es importante distinguir entre la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato, tal como se describe en el Convenio en mención. Debemos entender que la primera propone una igualdad en el momento de reclutamiento y selección de los candidatos a los puestos de trabajo, y la segunda se refiere a un trato igualitario dentro de la relación laboral en calidad de trabajador.
La O.I.T. ha estado muy interesada en la formulación de instrumentos referidos a la no discriminación, además del Nº 111, tenemos:
El Convenio Nº 122, que promueve una política de empleo en la que se respete la libertad para conseguirlo y que cada trabajador tenga todas las posibilidades para adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga, sin que se tenga en cuenta su raza, color, sexo, religión, opinión política, procedencia nacional u origen social.
El Convenio Nº 156, que propone que las políticas estatales permitan que las personas con responsabilidades profesionales que desempeñen o deseen desempeñar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlos sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible sin conflicto en sus responsabilidades familiares y profesionales.
Los Convenios antes mencionados han sido ratificados por el Perú mediante Resoluciones Legislativas y otros dispositivos, confirmando así la existencia de este fenómeno social y la intención de ir poco a poco eliminándolas.
7. LEGISLACIÓN SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO
La normatividad actual esta conformada por la Ley Nro. 26772 publicado en el Diario El Peruano el 17.4.97 y cuyo Reglamento el D. S. 002-98-TR, fue publicado el 1º de febrero del presente año después de 10 meses.
7.1. FUNDAMENTACIÓN
La Ley tiene su principal fundamento en las normas de carácter internacional y constitucional, especialmente en el Convenio Nº 111 de la OIT, sobre discriminación en materia de empleo y ocupación. También en:
¨ Uno de los derechos fundamentales que tiene el hombre: La igualdad ante la Ley y la no-discriminación. Ello lleva considerar que la igualdad es infringida si la diferenciación esta desprovista de una justificación objetiva y razonable, por lo que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.
¨ La Constitución Política consagra el principio de no discriminación y el de igualdad de oportunidades, estableciendo que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales.
¨ La Ley de Fomento del Empleo en su versión actualizada D.S. 003-97-TR Ley de productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 29º inc. d), norma la no discriminación dentro de la relación laboral a establecer que: “es nulo el despido que tenga por motivo d) la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
¨ Por otro lado, la norma se ha fundamentado en el hecho que no existe en el país normatividad especial que contemple las posibles discriminaciones a las acciones previas al inicio de la relación laboral.
7.2. CAUSAS QUE CONSTITUYEN DISCRIMINACIÓN
La norma en su artículo 2º establece que constituye discriminación todos aquellos actos que impliquen un trato diferenciado desprovisto de una justificación objetiva y razonable en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión, ascendencia nacional u origen social, condición económica, política, estado civil, edad o cualquier otra índole.
La ley ha ido más allá de lo propuesto por la O.I.T ya que considera más de 10 causas de discriminación en comparación con las 6 causas específicas que proponía la O.I.T, pero que sin embargo dejaba a los países miembros la decisión de ampliarlas si lo creía conveniente.
Las principales causas que constituyen discriminación son las siguientes:
¨ Raza, color, ascendencia nacional u origen social. Estos cuatro motivos que aparentemente son diferentes tienen una raíz común en la existencia de diferentes grupos étnicos o comunidades en un mismo país. Era muy frecuente que en los avisos en que se requería personal se señalaran requisitos como: “Caballeros de tez blanca”, “Mulatas para trabajo de cocina”, “Personas de origen provinciano para trabajo doméstico” etc. Debemos dejar establecido que los Convenios Internacionales sí admiten las limitaciones a los trabajadores migrantes con el objeto de mantener, cuando así lo exija el interés nacional y del Estado, una mayor oferta de empleo para los trabajadores nacionales.
¨ Sexo.- Generalmente esta práctica es ejercida en detrimento de las mujeres y es bastante extendida a nivel mundial, por esta razón uno de los primeros Convenios de la O.I.T., fue el relativo a la igualdad de remuneraciones entre mujeres y varones (Convenio Nº 100). Es importante resaltar que en lo relativo a la mujer se viene aplicando la discriminación positiva, especialmente cuando se legisla sobre beneficios de la madre trabajadora, así como también en la legislación para cuotas electorales.
¨ Opinión política y religión.- Estas se refieren a las opciones intelectuales y a la libertad de conciencia en sus relaciones con el empleo. Las relaciones entre comunidades de religiones diferentes pueden plantear problemas análogos a los que existen entre comunidades raciales o étnicas. En este caso estamos ante fenómenos de intolerancia, ya sea en instituciones privadas o por parte del estado. Ejemplo de ello podría darse cuando una religión oficial tiene excesiva hegemonía sobre otras, o cuando la vida pública está obsesivamente subordinada a la hegemonía de un partido político dominante.
7.3. EL PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA.
El Reglamento de la Ley ha establecido un procedimiento bastante ágil para denunciar actos que se consideran atentan contra la Ley Nro. 26772.
Este procedimiento administrativo, tiene una duración de 30 días hábiles y se inicia con la presentación de la solicitud que contiene la denuncia, dirigida al Director de Empleo y Formación Profesional del MTPS. Puesto en conocimiento del empleador éste deberá contestarla dentro de 10 días, adjuntando los medios de prueba que fundamente la no existencia de discriminación. La Autoridad de Trabajo resuelve dentro de 20 días hábiles declarando fundada o infundada la denuncia. A fin de cumplir con el principio de la pluralidad de instancia, se ha establecido que esta primera resolución puede ser apelada dentro del tercer día debiendo resolver la autoridad inmediata superior.
Debemos precisar que no se ha establecido expresamente el principio de la “inversión de la carga de la prueba”, en razón a que este no es un proceso laboral propiamente dicho sino un proceso administrativo, pero que sin embargo en la práctica, será el empleador quien tenga que aportar o demostrar la no existencia de discriminación en los avisos o explicando, según sea el caso, las razones objetivas que la sustentan.
7.4. SANCIONES PARA LAS PERSONAS QUE INCURREN EN DISCRIMINACIÓN.
El reglamento de la Ley ha establecido sanciones de tipo pecuniario consistente en una multa cuyo monto es de 1 UIT (Dos mil seiscientos nuevos soles) y en caso de reincidencia la multa aplicable será de 5 UIT (Trece mil nuevos soles).
Asimismo, se establece que la persona afectada por los criterios discriminatorios señalados en la Ley, podrá demandar una indemnización por los daños sufridos en la vía civil a través de un proceso de conocimiento. Si bien es cierto que el reglamento contempla el resarcimiento del perjuicio sufrido, el procedimiento no sería el más adecuado, ya que éste, desalentaría a los afectados, en razón a que los plazos son más largos y mayores los gastos judiciales, los que serían difíciles de asumir si tomamos en cuenta que se trata de personas en busca de trabajo y capacitación.[iii]
7.5. EFECTOS DE LA NORMA
Aplicando algunos criterios estadísticos, hemos comparado los avisos de requerimiento de personal publicado en un diario de circulación nacional, el domingo 9 de febrero de 1997 (antes de la vigencia de la Ley) y el domingo 22 de febrero de 1998. En ambas fechas se ha agrupado el número de avisos que contenían requisitos subjetivos como: “Buena presencia”, personal tipo A1, “de universidades de prestigio”, “de tez blanca”, “solteras sin compromiso”, etc., obteniendo los siguientes resultados:
EFECTOS EN LOS AVISOS CLASIFICADOS ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY 26772
FECHAS
Avisos de Requerimiento de Personal
Avisos con Requisitos de Orden Subjetivo
TOTAL
%
TOTAL
%
Domingo 9 de febrero de 1997
485
100
249
51.34
Domingo 22 de febrero de 1998
289
100
26
8.9
Este cuadro nos estaría indicando que la Ley ha tenido un impacto positivo, habiendo disminuido el numero del avisaje con requisitos de orden subjetivo del 51.34 al 9.7%, lo cual demuestra que los empresarios en general tienen en cuenta al momento de requerir personal, que sus avisos no pueden contener criterios discriminatorios. Se espera que con la mayor información de la Ley y de los servicios inspectivos de trabajo, estos porcentajes disminuirán a su mínima expresión.
8. ASPECTOS FINALES
Con la aplicación de esta Ley resulta de singular importancia establecer la objetivación de los requisitos que deberán tener las personas que ocuparan los puestos de trabajo. Para ello se debe poner en vigencia algunos instrumentos técnicos de administración de personal como son los Manuales de Organización y Funciones, Perfiles Ocupacionales y las Descripciones y Especificaciones de los puestos de trabajo.
La Especificación del Puesto de trabajo tal como lo sostienen al alimón Herbert J. Chruden y Arthur W. Sherman.[iv], profesores de Administración de Negocios en la Universidad de Chicago, deben contener los requerimientos de habilidades (conocimientos, experiencia, personalidad, etc) y demandas físicas (esfuerzo físico, destreza manual, riesgos, etc.) que deberá poseer la persona que ocupará un determinado puesto de trabajo.
Por otro lado y para efectos de evitar que los avisos solicitando personal puedan ser mal interpretados como discriminación, sería importante que contenga alguna información relativa al giro del negocio o una breve descripción del puesto de trabajo.
Finalmente, debemos concluir que ésta es una norma compleja, pero positiva en la medida en que busca salvaguardar el derecho a la no-discriminación. Su aplicación a casos específicos, enriquecerá la norma, teniendo en cuenta que será la Autoridad Administrativa de Trabajo, quien tendrá la responsabilidad de establecer o no, la existencia de tal prohibición.
[i] Convenios y recomendaciones Internacionales de Trabajo adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo – 1985. Pág. 1037.
[ii] “Estudio del Contrato Privado”, Manuel de la Puente y Lavalle – Tomo I – Editorial Cuzco – 1983 - Pág. 53.
[iii] Diario “El Peruano” Martes 3 de febrero de 1998. “Plantean proceso sumarísimo para discriminación laboral”.
[iv] “La Administración de personal” Chruden – Sherman, Editorial Continental – México, 1990. Pág. 48.
· Abogado, Especialista en Derecho Laboral – Empresarial.
· Magister en Administración del Trabajo y Relaciones Industriales.
domingo, 10 de agosto de 2008
EL NUEVO RÉGIMEN DEL EMPLEO PÚBLICO. ¿Porqué y para qué?
EL NUEVO RÉGIMEN DEL EMPLEO PÚBLICO.
¿Por qué? y ¿Para Qué?
(Publicada en la Revista Jurídica "AGORA" 2007
Por: Julio E. Haro Carranza
SUMARIO
1. Diagnóstico de la situación del Empleo Público en el Perú; 2. El empleo público en América Latina; 3. Antecedentes doctrinarios; 4. Antecedentes normativos; 5. La Carrera Administrativa; 6. Las propuestas del Ejecutivo; 7. Los gremios laborales de la administración pública y su posición respecto al Empleo Público; 8. El Tribunal Constitucional y la acción de inconstitucionalidad propuesta por los gremios laborales; 9. Los temas más importantes de la propuesta consensuada por las Comisiones legislativas; 9. Reflexiones finales.
El Estado antiguo como el Moderno, siempre ha necesitado de brazos para ejecutar sus acciones. De allí las grandes construcciones en la Mesopotamia, Egipto, Grecia Roma, etc. y en la actualidad, en la prestación de importantes servicios públicos indispensables para la supervivencia de las sociedades. Estos son los trabajadores o servidores del Estado, que prestan su trabajo al llamado Leviatán, bajo una relación de dependencia, llamada “régimen del empleo publico” que tiene algunas características particulares que es necesario dilucidar.
El presente estudio se refiere al proceso que se viene realizándose en el Perú, respecto a la aprobación de un texto normativo de carácter general que regule el empleo público en este país, en cumplimiento de una disposición transitoria de la Ley Marco del Empleo Público Ley N° 28175. La aprobación de esta norma es de gran importancia en razón a que constituye una de las columnas fundamentales en la reforma del Estado.
Pero la ciudadanía se pregunta ¿cuál es la verdadera situación de este proceso legislativo?, ¿cuáles son los factores que impiden que se apruebe una ley de esa naturaleza?, ¿cuales son los puntos de vistas de los actores involucrados en esta reforma, y sobre todo que aspectos novedosos en materia de empleo nos trae esta legislación general? El presente ensayo basado, en los estudios y dictamen de la Comisión de Trabajo, y en el texto legal consensuado de la Comisión de Descentralización, trata de responder todas estas interrogantes.
*. JULIO E. HARO CARRANZA; Abogado, Magíster en Administración del Trabajo y Relaciones Laborales, Doctor en Administración, Profesor de Maestría en Derecho Administrativo en la Escuela de Post-Grado y de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Secretario Técnico de Comisiones del Congreso de la República.
1. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EL PERÚ
El Empleo Público en el Perú, según las conclusiones de los estudios realizados por la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública[1], presenta las siguientes características:
a) En el Gobierno Central coexisten tres regímenes de contratación de personal:
1. El régimen laboral público (Decreto Ley N° 276);
2. El régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728; y
3. El de los contratados por Servicios No Personales (SNP).
b) Las restricciones presupuestarias que durante décadas prohibieron la contratación y el nombramiento de personal para tareas de naturaleza permanente, han dado lugar a falta de sinceramiento en los Cuadros Analíticos de Personal (CAP) y consecuentemente en los Cuadros de Presupuesto Analíticos de Personal (PAP). Esto ha dado lugar al uso desmedido de la modalidad de los Servicios No Personales (SNP).
c) No se cuenta con una base de datos con información confiable, debido a que los organismos que la elaboran no la tienen completa y en muchos casos no coinciden sus cifras.
d) Existe un desorden en los niveles remunerativos del sector público debido a que dependen de la modalidad de contratación que se utiliza en cada entidad.
e) Dentro del sistema remunerativo de los trabajadores contratados bajo el sistema del régimen laboral público existen distorsiones que niegan los reales ingresos de los servidores, debido, en gran parte al “efecto espejo” del sistema pensionario del Decreto Ley N° 20530, que no permite sincerar las remuneraciones.
f) No se aplica una adecuada carrera administrativa ya que los principales lineamientos de la misma no se cumplen o han quedado sin vigencia, por el paso del tiempo, por lo que se hace necesaria la revisión de toda la normativa del Empleo Público.
Cuadro Nº 1
NÚMERO DE EMPLEADOS PÚBLICOS
SITUACIÓN LABORAL
NÚMERO
PORCENTAJE
Activos
Régimen Laboral 276 y 728
SNP
Pensionistas
684,376
623,019
61,357
688,366
49.9%
91.0%
9.0%
50.1%
Total
1´372,742
100%
Fuente: MEF Censo de Empleados Públicos (Febrero 2005)
Cuadro Nº 2
EMPLEADOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS
POR RÉGIMEN LABORAL
RÉGIMEN LABORAL
NÚMERO DE EMPLEADOS
PORCENTAJE
Régimen 276
98,502
61,6%
Régimen 728
17,387
10,9%
SNP
44,000
26,5%
TOTAL
159,889
100%
Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular Nº 049 – Setiembre 2004.
Cuadro Nº 3
NÚMERO DE EMPLEADOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS POR RÉGIMEN LABORAL Y CATEGORÍA
CATEGORÍA
RÉGIMEN LABORAL
TOTAL
276
728
SNP
Funcionarios
Profesionales
Técnicos
Auxiliares
8,381
11,609
49,191
29,321
1,593
5,605
6,143
4,046
368
15,655
18,757
9,220
10,342
32,869
74,091
42,587
TOTAL
98,502
17,387
44,000
159,889
Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular Nº 049 – Setiembre 2004.
2. SITUACIÒN DEL EMPLEO PÚBLICO EN AMERICA LATINA
El empleo público en América Latina atraviesa por una situación similar a la del Perú, especialmente en lo que se refiere a las últimas décadas del siglo XX y a los inicios del presente siglo. Se está pasando de un estado proteccionista e interventor a un estado más flexible y eficiente en los servicios que presta a la ciudadanía. La política de empequeñecer el sistema burocrático de las naciones ha ido de la mano con los procesos de privatización en casi todos los países de la región y con ello la disminución de la población laboral pública y el establecimiento de procesos de flexibilización en su relación de trabajo, tal como se viene implementando en el régimen laboral privado.
Para la OIT, según el Director de la Oficina Regional para las Américas, en el prólogo de una importante investigación respecto al empleo público en América Latina[2], la modernización y el estrechamiento del Estado en estos años ha constituido una verdadera reestructuración sectorial, siendo la externalización de servicios y la precarización del empleo público sus características más saltantes. Ello, ha tenido efecto en la calidad de los servicios públicos así como en la dinámica y en la conflictividad de las relaciones laborales en este sector.
Para otros autores[3] la situación del trabajo de la burocracia se ha ido deteriorando en los últimos tiempos por la utilización de contratos fuera de planilla regulados por normas de carácter civil, lo que hace que una gran mayoría de servidores públicos no tengan ningún derecho de tipo laboral, ni indemnizaciones por despido injustificado, etc.
Los comentarios antes mencionados como se notará, no son ajenos a nuestra realidad, como lo hemos comentados en el Numeral 1 del presente ensayo. La externalización se refiere a la tercerización (Outsurcing) de los servicios que ha sido planteado en la propuesta del Poder Ejecutivo y las contrataciones fuera de planillas se refieren a la gran cantidad de servidores públicos (por encima de los 60,000), que se encuentran contratados bajo el régimen SNP (Servicios no personales), lo que hace que no cuenten con los derechos laborales ni sociales de todo trabajador.
Con relación a la proporción de trabajadores del empleo público y su relación con la Población Económicamente Activa - PEA tal como se observa en el Cuadro Nº 4, esta varía entre un rango del 11.19% (Argentina) y el 5.61% (El Salvador). En el cuadro original no aparece datos del Perú, por lo que le hemos adicionado la PEA correspondiente y el número de empleados públicos de acuerdo al informe del Ministerio de Economía y Finanzas, obteniéndose el 5.70%, lo que es bastante razonable respecto a los demás países de América Latina.
Cuadro Nº 4
RELACION PEA VS EMPLEO PUBLICO DE PAISES DE AMERICA LATINA
País
PEA
Empleo Público
% Empleo Público / PEA
Argentina
15.546,045
1.738,963
11,19
Brasil
80.826,000
5.730,759
7,09
Chile
10.727,450
171.660
7,14
Colombia
13.364,788
766.562
5,74
Ecuador (1)
Perú (*)
12,000.139
684.376
5.70
Costa Rica
1.695,018
168.564
9,95
El Salvador
2.496,365
140.059
5,61
Panamá (2)
273.795
Fuente: Situación actual comparada de las Relaciones Laboras en el Sector Público de nueve países de América Latina. Oficina Internacional del Trabajo – 2005
(*) Datos proporcionados por el MEF en el censo de Empleados Públicos (Febrero 2005) y la proyección del PEA por INEI - (inei.gob.pe/bibliopub/bancopub).
(1) Información no remitida.
(2) Información no completada.
Con relación a los convenios ratificados por los 9 países investigados en el Informe de la OIT nos da una idea clara de cual es el criterio que aplican los estados respecto a los derechos laborales de los empleados públicos.
Los convenios ratificados o no por los países de América Latina son:
§ Convenio 87 – OIT.- Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948.
§ Convenio 98 – OIT.- Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949.
§ Convenio 135 – OIT.- Convenio relativo a la protección y facilidades concedidas a los representantes de los trabajadores en la empresa, 1971.
§ Convenio 151 – OIT.- Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978.
§ Convenio 154 – OIT.- Convenio sobre fomento a la negociación colectiva libre y voluntaria, 1981.
El Cuadro Nº 5 nos da una visión panorámica de cómo los países latinoamericanos han suscrito y rarificado los convenios relativos a los derechos sindicales, negociación colectiva y huelga.
Cuadro Nº 5
CONVENIO DE LA OIT EN MATERIA DE SINDICALIZACION, NEGOCIACION COLECTIVA Y EMPLEO PUBLICO RATIFICADOS POR PAISES DE LA REGION
País
Convenios de la OIT ratificados
87
98
135
151
154
Argentina
X
X
X
X
Brasil
X
X
X
Chile
X
X
X
X
Colombia
X
X
X
X
Ecuador
X
X
Perú
X
X
X
Costa Rica
X
X
X
Panamá
X
X
Fuente: Situación actual comparada de las Relaciones Laborales en n el Sector Público de nueve países de América Latina. Oficina Internacional del Trabajo – 2005
Como se observa, en el cuadro antes mencionado, Argentina, Chile y Colombia lideran al grupo con 4 convenios ratificados: el primero ha ratificado los convenios 87, 98, 151 y 154; el segundo los convenios 87, 98, 135 y 154; el tercero, el convenio 87, 98, 151 y el 154. Debemos resaltar que el solo hecho de ratificar convenios no significa que lo estén aplicando ya que en muchos países ha habido quejas de las organizaciones gremiales del incumplimiento de tal normatividad.
En el caso peruano, nuestro Estado ha ratificado 3 convenios; el Nº 87, 98 y 151. Finalmente, el Ecuador y Panamá solo han ratificado 2 convenios de la OIT, el 87 y el 98.
3. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS:
3.1. El Empleo Público
La doctrina ha denominado como Empleo Público al conjunto de funciones y actividades esenciales y propias de la Administración Pública, que son realizadas por los empleados públicos. En suma, desde un punto de vista amplio, el funcionario y servidor público es toda persona que realiza o que ejecuta las funciones esenciales del Estado.
Para Amalia Villarroel, en la investigación preparada para la OIT[4], en los países de América Latina a excepción de Argentina que no utiliza el concepto de servidor público, el empleo público está regido por el derecho administrativo o algún régimen estatutario donde se establecen la regulación de las relaciones laborales en el Estado. Se utilizan los términos “funcionarios públicos”, “servidor publico”, “empleado público”, “encargado de servicios públicos”. Es común que no se incluya en el régimen jurídico general del servicio público a los “empleados de confianza” “empleados de libre nombramiento y remoción” u otra denominación. Los trabajadores que se desempeñan en las empresas estatales, en todos los países analizados se rigen por el derecho laboral privado
Para Roberto Dromi[5], el contrato de Empleo Público es una relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple con las funciones asignadas al órgano institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe.
Sobre ello, Antonio Vázquez Martín[6] señala que “La continuidad y regularidad (de los servidores públicos) determinan el régimen público de los bienes, personas, actividad servicial. La forma jurídica adquiere toda su dimensión al posibilitar y obligar al buen funcionamiento servicial. Todo un régimen jurídico apoya la gran tarea administrativa: satisfacer la necesidad humana insatisfecha por la iniciativa privada. La finalidad de los medios humanos, materiales y formales de un servicio público no es otra cosa que la satisfacción de las necesidades sociales concretas, tanto en momento normal como en el huelguístico de su personal”.
Se produce una subordinación de todo interés distinto a esa finalidad esencial para el Estado y la sociedad. García de Enterria[7], reflexionando sobre la administración pública española señala que “Si importa decir que tanto una como otra de estas dos excrecencias patológicas que son el prebendalismo y el parasitismo implican una grave esclerosis de la estructura o esclerosis de las estructuras administrativas, lo cual constituye un defecto central desde el punto de vista de la técnica organizacional”.
La finalidad de la Administración pública, expuesta en los párrafos anteriores, origina la atribución del Estado de organizar libremente el derecho del empleo público. Existe entonces, en principio, una potestad de organización que pueda ejercerse con libertad de formas y contenidos; de allí que en el ámbito de derecho interno y comparado se presentan importantes experiencias sobre reformas del derecho del empleo público, producidas principalmente en las décadas de 1980 y 1990 en Estados Unidos, España, como en otros países.
La titularidad de la potestad organizadora es un tema que suscitó discusiones en la doctrina del derecho administrativo. ¿Quién detenta la potestad: los parlamentos o el Ejecutivo?. Sobre ello, aunque el tema no es pacífico aún, el desarrollo de los sistemas democráticos y la expansión de los derechos humanos han orientado la titularidad a los parlamentos. De esta manera, en nuestro país la creación, modificación y extensión de la estructura orgánica y funcional básica de la administración pública viene siendo determinada por la Ley, al igual que las principales normas que regulan los regímenes laborales de los servicios públicos.
En la actualidad, han aparecido otros actores de gran influencia en la determinación del régimen adecuado del empleo público: los trabajadores y sus organismos gremiales, que vienen aportando importantes puntos de vista y, como no, con gran presión sobre los entes legislativo y ejecutivo Entre los más importantes podemos mencionar a la Confederación Intersectorial de Trabajadores Estatales (CITE), la recientemente creada Central de Trabajadores Estatales (CTE), las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), conformadas por: FETRAMUNP, FENUTSSA, FENTUP, FED, CUT, ESSALUD, FEDERACIÓN DEL PODER JUDICIAL, SUTACE, CONATRA, FENATTYCVYC, SUTRA, FENTASE Y FENAOMP.
3.2. Los sistemas clásicos de la función.
La aparición de las primeras civilizaciones implicó el surgimiento de una clase burocrática destinada a administrar excedentes producidos. Esta burocracia en los Estados monárquicos era elegida y estaba al servicio del Rey en condición de súbditos.
En los Estados modernos, la burocracia se pone al servicio del pueblo y se vincula jurídicamente con el Estado. La doctrina ha distinguido dos modelos clásicos de función pública: a) El modelo abierto, y b) El modelo cerrado.
El modelo abierto, se estableció en Estados Unidos desde el inicio de la República. Este modelo no reconoce la existencia de una clase burocrática; es el gobierno de turno el que tiene las atribuciones de elegir libremente al personal del empleo público. Este sistema de patronaje tenía su fundamento, aunque hoy eso no pueda ser entendido así, en la propia noción del sistema democrático por el cual el gobierno de turno debe ocupar todos los empleos públicos con el fin de poner en marcha el plan por el que el pueblo ha votado.
Actualmente, Estados Unidos ha virado a un sistema en el que se puede encontrar aún algunos rasgos del sistema abierto, específicamente en la regulación de la denominada función pública superior. Las razones de este cambio se debieron principalmente al impacto social que originaban los ceses masivos por los cambios de gobierno y a la sofisticación de los servicios públicos que requerían un cuerpo de servidores profesionales y permanentes.
De otro lado, el modelo cerrado o de carrera, tuvo su origen en la Francia post revolucionaria. “La idea de poner en pie instituciones estables, permanentes y duraderas, situadas al margen de las luchas políticas, por contraposición a las convulsiones del período revolucionario, es lo que sostiene esta concepción de la función pública que, por lo demás, enlaza con ideas y regulaciones ya presentes en el antiguo régimen y es perfectamente coherente con la nueva estratificación social y el predominio absoluto de la burguesía que surge de la revolución”[8].
El sistema cerrado tiene como contenido característico que el ingreso deba realizarse mediante procesos de selección públicos en los que se evalúa el mérito y la capacidad, ingresando a un cuerpo o escalas determinadas, divididas en categorías a las que se va ascendiendo, y garantizándose una estabilidad laboral absoluta (propiedad del cargo).
De los modelos expuestos, tenemos que, mientras más amplio sea el ámbito de la carrera administrativa, más cerca se estará a un modelo cerrado. Por el contrario, mientras más amplia sea la discrecionalidad del gobierno de elegir cuadros y removerlos, más cercanos estaremos de un modelo abierto. En la actualidad, estos modelos no se presentan en un Estado puro; cada país refleja matices propios de su tradición y realidad.
3.3 La Tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo) y la Tesis contractualista (Derecho Laboral).
Para Guillermo Miranda, la dogmática administrativa, administrativista y laboralista en el Perú no han confluido en un escenario para su deslinde como si ocurrió en Europa Continental por el poco desarrollo doctrinario en el primero de los casos. Afirma que, la ausencia de doctrina sobre el tema ha dejado un terreno libre para el legislador y la judicatura produciendo resultados incoherentes sin una adecuada valoración de los intereses concurrentes. En términos generales, el legislador ha mostrado su proclividad por fórmulas del derecho administrativo, en donde se siente más cómodo para imponer condiciones, y ha “huido a los textos normativos de derecho laboral privado, cuando este derecho administrativo contradictoriamente ralentizaba o volvía rígido su proceso de toma de decisiones, aunque dicha “huida” fue para refugiarse imponiendo sus condiciones de autoridad, muchas veces contradictorias con el derecho del trabajo[9].
Estas dos posiciones, que a lo largo de las últimas décadas del siglo pasado, vienen enfrentando sus fundamentos doctrinarios, constitucionales; respecto a su visión sobre los fines del Estado, tienen importantes puntos de vista que colisionan entre si. Veamos:
3.3.1 La tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo)
Se ha establecido que los modelos cerrados o de carrera tienen un contenido mínimo caracterizado por una interdicción a la discrecionalidad del poder político en el ingreso y salida del empleo público. En el origen de los sistemas cerrados, inspirados en el modelo de carrera instaurado en Alemania por Otto Mayer, se fundó la teoría de las relaciones especiales de sujeción, ampliamente recogida por los sistemas jurídicos en el nivel del derecho comparado y también por la Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil.
De otro lado, quedan algunos rezagos en el Decreto Legislativo N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y sus normas reglamentarias, según la cual “El funcionario, en virtud de su ingreso en el servicio (que es un acto voluntario), queda situado en una relación con el Estado distinta de la que tiene el ciudadano común”.
Esa relación faculta al Estado para imponer al funcionario vinculaciones jerárquicas y disciplinarias, necesarias para mantener la eficacia de la maquinaria administrativa. Pero no sólo eso, sino que lo coloca en un “estado de libertad restringida”, en virtud del cual una parte de sus derechos fundamentales quedan subordinados a las necesidades del servicio. Tales limitaciones puede imponerlas la administración incluso al margen de la ley (según la teoría más clásica), pues el dominio de la ley es sólo de las relaciones generales (de poder, de sujeción, de libertad y de garantía de la propiedad) entre el Estado y los ciudadanos en cuanto tales.
Este modelo se caracterizaba en el caso peruano porque postulaba a una relación desequilibrada en cuanto al nivel de autoridad: El Estado dispone, el servidor obedece; el empleo público se constituye y se extingue por un acto unilateral de nombramiento; la regulación de éste sólo le corresponde al Estado; los trabajadores no tienen capacidad de negociación o lo tienen sumamente restringidos; sólo pueden agruparse para fines sociales y culturales, mas no para acciones sindicales, tal como lo estipulaban diversas normas sobre la materia en especial el Decreto del 12 de noviembre de 1945[10] y el Estatuto del año 1950, que restringían el derecho a la sindicalización, a la negociación colectiva y a la huelga de los servidores públicos.
3.3.2 la Tesis contractualista (Derecho Laboral)
Esta concepción se contrapone diametralmente con la teoría unilateralista, al establecer que la relación entre el Estado y sus trabajadores no deja de ser una relación contractual sujeta a los derechos y obligaciones de carácter tuitivo por parte de éste. Esta tesis descansa en el desarrollo del modelo social y democrático de los estados.
En efecto, el desarrollo de los sistemas sociales y democráticos produce lo que algunos han denominado “el enfrentamiento entre el derecho administrativo y el laboral”. La vocación expansiva del derecho del trabajo ha reclamado para sí la regulación del empleo público, fundamentándose ello en que materialmente nada diferencia la relación de un trabajador del sector privado con el del sector público, mientras cierta doctrina administrativa propugna aún la vigencia de relaciones estatutarias. ¿Pero qué implica en concreto esta laboralización?
Algunos autores[11] explican que el vínculo entre la administración y el empleado no es el resultado de un proceso unilateral, sino sinalagmático. Entre las partes existe un estado de coordinación, puesto que hay acuerdo de voluntad sobre un mismo objeto jurídico. Se lo considera contrato de derecho público porque uno de los sujetos de la relación es el titular de “intereses generales”. Finalmente, se concibe al empleo público como una relación jurídica originada por un acto bilateral, es decir, por una concurrencia de voluntades para su formación, realización y extinción[12]
En el caso peruano, Balbín Torres, en una importante y novedosa investigación respecto a la naturaleza del empleo público[13] sostiene que el modelo social y democrático del Estado determina la superación absoluta del unilateralismo, como técnica de gobierno de las relaciones laborales en la organización administrativa por los basados en la gama de valores y principios previstos en el Derecho Laboral. Para este investigador de la Universidad Católica, la esencia del contrato laboral no se desvirtúa con la imposición del interés público, la que sólo adicionará algunas particularidades, de allí que plantea la plena funcionalidad del Derecho de la Negociación Colectiva en la relación del empleo público.
Lo expuesto es de especial importancia y, en el caso de la Constitución Política, nos permite interpretar respecto del Capítulo IV: De la función pública con el Capítulo II: De los derechos sociales y económicos, que regula los derechos laborales; normas constitucionales que determinan el marco de la regulación del derecho del empleo público. Se propone la existencia de un derecho del empleo público cuyos principios y normas estén orientados a contar con personal eficiente y profesional que garantice la adecuada prestación de los servicios públicos, pero en cuyo contenido se respeten y promuevan los derechos fundamentales y derechos laborales reconocidos en la Constitución y los tratados sobre derechos humanos, especialmente los de la Organización Internacional del Trabajo – OIT.
Se puede apreciar que esta laboralización contenida en la propuesta de Ley apunta a la vigencia de derechos constitucionales laborales y de aquellos reconocidos en los convenios internacionales adoptados por el Perú, y a un desarrollo normativo que equilibre y matice estos derechos profesionales con el interés público, (razón de ser de la administración pública); esto no significa entonces la aplicación del actual régimen laboral de la actividad privada (normas de jerarquía primaria), sino más bien se trata de la construcción de un derecho que regule el empleo público considerando las materias que deben ser referidas por la norma estatal, tales como las categorías de empleados públicos, reglas de acceso y de salida, régimen de responsabilidades, temas sobre los cuales las normas tendrán el carácter de indisponibles.
Consideramos que el trabajo humano, con independencia de la naturaleza jurídica del empleador, requiere de la garantía del derecho laboral para el ejercicio de derechos ciudadanos y colectivos. No pueden negarse los procesos de constitucionalización de los derechos laborales y de la laboralización de los derechos fundamentales. Tales garantías, sin embargo, deben tener siempre una relación armónica con la finalidad de la administración pública, y cuando corresponda, estos intereses deberán subordinarse al interés general.
4. ANTECEDENTES NORMATIVOS
4.1. Aspectos Constitucionales
Es preciso evaluar el panorama constitucional que afrontamos en estos momentos y determinar si la nueva legislación en materia de función pública en general y de línea de carrera en particular, tiene el norte de la Constitución Política de 1993 vigente o es que el legislador está apostando por los nuevos criterios constitucionales enmarcados dentro del novísimo articulado constitucional sobre la administración pública y la función pública, respectivamente.
La actual Constitución determina en el Capítulo IV, correspondiente a la función pública, la jerarquía de los funcionarios públicos empezando por el de la más alta magistratura de la Nación: el Presidente de la República; a renglón seguido determina que una ley regula el ingreso a la carrera administrativa.
De acuerdo con este precepto queda entendida la necesidad de una Ley de Carrera Administrativa para aquellos servidores que se hallan comprendidos en ella, quienes gozan de estabilidad, salvo su despido mediante procedimiento establecido. Dentro de este marco está implícito que todo gobierno se vería obligado a crear nuevas plazas y ampliar el gasto presupuestal para el acceso de trabajadores afines, razón más que suficiente para el incremento del gasto público.
4.1.1 La Constitución de 1993
La Carta Magna vigente se refiere a la función pública y a los servidores públicos en los Artículos 39º, 40º, 41º y 42º respectivamente. Para efectos del análisis del tema transcribiremos las partes más saltantes de los Artículos 39° y 40º:
“Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación. (…)
“Articulo 40°.- La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
(…).
Algunos estudiosos de la materia han creído ver en el novedoso empleo del término “trabajadores” por la Constitución de 1993 (en el Artículo 39°, del Título I, Capítulo IV DE LA FUNCIÓN PUBLICA), una opción por la tesis contractualista o laboralista. Sin embargo, investigando en el Diario de Debates del Congreso Constituyente Democrático[14], se confirma que la presencia del término trabajadores sólo tiene una connotación gramatical, para evitar una redundancia cacofónica,
Por la ubicación del tema de la función pública en distinto lugar al de los derechos laborales comunes y a la preponderancia de la frase los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación y la naturaleza distinta del empleador, en un caso los fines son mayormente lucrativos y económicos y en el otro , son sociales y de servicio a la ciudadanía, consideramos que la Carta Magna vigente ha optado por un sistema mixto para el régimen del empleo público
4.1.2. La Reforma Constitucional en materia del Empleo Público
El reciente texto constitucional aprobado por el pleno del Congreso es mucho más amplio y va de lo genérico a lo específico; ubica los temas materia de tratamiento en el “Título II del Estado y la Nación”, en cuyo Capítulo V regula sobre la administración pública, para renglón seguido en el Capítulo VI tratar acerca de la función pública.
Se hace bien en la reforma constitucional al regular inmediatamente después del tema de la administración pública, el de la función pública, determinando que todos los servidores públicos están al servicio de la Nación y del Estado de Derecho[15].
Se define que la condición de funcionario público se ejerce por elección popular, nombramiento o designación honoraria cuando adopta decisiones administrativas o cualquier modalidad contractual prevista en la ley. Se regula la jerarquía de la función pública con el Presidente de la República a la cabeza. Se señalan prohibiciones para quienes no pueden ejercer en calidad de funcionarios ni directivos de las entidades de control.
El Artículo 93º del proyecto de reforma, establece que la función pública se ejerce de conformidad conforme a los principios de imparcialidad, transparencia, probidad, independencia en su ejercicio, de acuerdo con los fines de la administración.
La función pública también es conocida como “función política” o “función estatal”. Apelando a la praxis administrativa forman parte de la función pública todas las personas que reciben remuneración extraída directamente de los fondos públicos.
La función es un concepto institucional, el servicio público actualiza y materializa la función. En consecuencia, en gran parte, el concepto de función pública abarca al elemento humano, los servidores o funcionarios públicos constituidos en un gran cuadro o sistema, y al régimen estatutario que fija sus derechos y deberes en relación con el Estado – Servicio.
En el nuevo texto constitucional el Capítulo de Función Pública se inicia en el Artículo 91º, normando acerca de los funcionarios y servidores públicos que están al servicio de la Nación y del Estado de derecho; se regula igualmente las modalidades de su ejercicio.
La administración pública actúa mediante voluntades humanas que se ponen a su servicio. El elemento humano es el nervio motor de dichos entes. Las distintas personas públicas estatales utilizan para el cumplimiento de sus fines a personas físicas. Ese conjunto de personas al servicio de las entidades estatales constituye el funcionariado público y su actividad se regula por normas y principios especiales. La voluntad estatal se materializa a través de las tareas que realizan los funcionarios y los empleados estatales.
El tema específico que nos ocupa está regulado por el Artículo 94° de la Constitución Política, que prescribe que una ley orgánica regula el ámbito, ingreso, permanencia, ascenso y término de la carrera administrativa, las incompatibilidades y prohibiciones derivadas de su naturaleza, así como los derechos y deberes del personal comprendido en ella.
El ingreso a la carrera es previo concurso público y una vez incorporado le son aplicables las reglas de mérito, flexibilidad, progresividad sujeta a la competencia, idoneidad y moralidad en el servicio. Asimismo determina que no están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta.
4.2. Aspectos Legales
4.2.1 Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil
Esta Ley fue promulgada el 9 de mayo de 1950, y tuvo más de tres décadas de vigencia. Su objetivo era otorgar estabilidad en sus cargos al personal civil, creando una carrera administrativa, estableciendo su forma de acceso, promociones y sanciones. Asimismo señaló el principio de igualdad de oportunidades para el desempeño de la función pública, precisando los derechos y deberes del servidor público.
La Comisión que redactó en 1983 la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo Nº 276, estableció la necesidad de incluir conceptos sustanciales de la Ley Nº 11377, que ampliados determinarán el contenido de la Ley de Bases, en la forma siguiente:
a) Los principios fundamentales de la carrera administrativa
b) Su ámbito, estructura y campo de aplicación.
c) Los procesos de selección, evaluación, capacitación y promoción en base al mérito.
d) El derecho a estabilidad.
e) Los derechos, obligaciones, prohibiciones y responsabilidades.
f) El derecho de sindicalización, negociación colectiva y huelga.
g) El sistema de remuneraciones, pensiones y beneficios sociales.
h) El régimen disciplinario y la justicia administrativa.
i). La seguridad y el bienestar social.
4.2.2 El Decreto Legislativo N° 276
El aún vigente Decreto Legislativo conceptúa a la carrera administrativa como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, derechos y deberes de los servidores públicos estables. El objetivo es incorporar personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público, con una estructura que permita la ubicación de los servidores públicos, según calificaciones y méritos. Dentro de sus principios destacan la igualdad de oportunidades, estabilidad, garantía de nivel adquirido, retribución justa y equitativa regulada por un sistema único homologado, la administración pública constituye una sola institución para la carrera.
En esta norma, la carrera administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles, correspondiendo a cada nivel un conjunto de cargos compatibles dentro de la estructura organizacional de cada entidad. Los grupos ocupacionales de la carrera administrativa son:
El grupo de profesionales, constituido por servidores con título profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria.
El grupo de técnicos, constituido por servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida.
El grupo auxiliar, constituido por servidores con instrucción secundaria y experiencia y calificación para realizar labores de apoyo.
La carrera administrativa comprende catorce (14) niveles remunerativos, correspondiéndole al grupo profesional los ocho (8) niveles superiores; al grupo Técnico diez (10) niveles, comprendidos entre el tercero y el duodécimo; y al grupo Auxiliar, los siete (7) niveles inferiores. Los niveles inferiores del grado superior se mezclan con los niveles superiores del grado inferior. Asimismo, se determina que para la progresión sucesiva en los niveles se tomarán en cuenta los estudios de formación general y de capacitación específica o experiencia reconocida, los méritos individuales adecuadamente evaluados y el tiempo de permanencia en el nivel. (Ver Cuadro Nº 6)
Cuadro Nº 6
GRUPOS OCUPACIONALES Y NIVELES REMUNERATIVOS EN EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 276
NIVELES REMUNERATIVOS
GRUPOS OCUPACIONALES Y NIVELES DE CARRERA
Profesional
14
14
13
13
Técnico
12
12
12
11
11
11
10
10
10
9
9
9
8
Nivel Mínimo de
8
8
Auxiliar
7
Profesionales
7
7
7
6
6
6
5
5
5
4
Nivel Mínimo de
4
4
3
Técnico
3
3
2
Haber Básico
2
1
1
U.R.P. = Unidad Remunerativa Pública
Fuente: Nuevo Derecho Administrativo del Perú. Patrón Faura Pedro. 1984.
4.2.3 Ley Marco de Modernización de La Gestión del Estado
La Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, del 17 de enero del año 2003, declara al Estado Peruano en proceso de modernización en sus diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano.
La finalidad del proceso de esta modernización apunta fundamentalmente a la eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. Dentro de los objetivos específicos se halla, entre otros, alcanzar un Estado con servidores públicos calificados y adecuadamente remunerados.
El proceso de modernización de la gestión del Estado se sustenta en las acciones de revalorización de la carrera pública; se pone especial énfasis en el principio de la ética pública y la especialización, así como en el respeto al Estado de derecho. Asimismo, en la institucionalización de la evaluación de la gestión por resultados, mediante el uso de modernos recursos tecnológicos, la planificación estratégica y concertada, la rendición pública y periódica de cuentas y la transparencia, con el fin de garantizar canales que permitan el control de las acciones del Estado.
Las obligaciones de los servidores y funcionarios del Estado sin perjuicio de lo que puedan establecer otras normas, tienen relación con el cumplimiento de funciones; la satisfacción de sus necesidades de ciudadano; brindar al ciudadano un servicio imparcial, oportuno, confiable, predecible y de bajo costo; otorgar la información requerida en forma oportuna a los ciudadanos; someterse a la fiscalización permanente de los ciudadanos, tanto en lo referido a su gestión pública como con respecto de sus bienes o actividades privadas.
4.2.4. Ley del Código de Ética de la Función Pública
La Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, se promulgó el 22 de julio del año 2002. Regula la función pública, su ámbito de aplicación, concepto y fines; conceptúa a quién se considera como servidor público; regula principios, deberes y prohibiciones éticos del servidor público.
Para el tratamiento legislativo de las propuestas sobre carrera pública es preciso establecer los parámetros conceptuales que este dispositivo contiene. En efecto define por función pública a toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Establece como fines de la función pública el servicio a la nación de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
La Ley Nº 27815, considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la administración pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin importar el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.
Regula los principios y deberes éticos del servidor público, tales como: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad, obediencia, justicia, equidad y lealtad al Estado de derecho; determina los deberes de la función pública: neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado del cargo, uso adecuado de los bienes del Estado, responsabilidad y respeto que todo servidor debe tener a los derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, de conformidad con lo establecido por el Artículo 55° de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. Por otro lado, es pertinente referir que un capítulo regula las prohibiciones éticas al servidor público: mantener intereses en conflicto, obtener ventajas indebidas, realizar proselitismo político, hacer mal uso de información privilegiada y hacer uso de amenaza y/o acoso.
4.2.5 Ley Marco del Empleo Público
La Ley Nº 28175 establece la Ley Marco del Empleo Público. Esta norma, aprobada por el Pleno del Congreso el 28 de enero de 2004, establece en sus cinco artículos de su Título Preliminar, sus treinta y tres artículos de desarrollo y sus seis disposiciones transitorias, complementarias y finales, los aspectos sustanciales con respecto al régimen del empleo público, entre ellos podemos mencionar: la finalidad, objetivos, ámbito de aplicación, principios y fuentes de esta materia.
Esta norma, de gran importancia trae consigo una modificación sustancial en la clasificación de los grupos ocupacionales en la carrera administrativa de los servidores públicos, estableciéndose cuatro: directivos superiores, ejecutivos, especialistas y personal de apoyo.
Clasifica al empleo público de la siguiente manera:
a) Funcionarios Públicos.- Son los empleados públicos de naturaleza política. Ello implica que deba determinarse qué puestos públicos se requieren para llevar a cabo los planes de gobierno, y cuáles corresponden a la adopción de medidas estrictamente técnicas, para los cuales la injerencia política estaría limitada. Se señala que es propio de una función política la representación del Estado o sectores de la población, los que desarrollan las políticas de Estado o de gobierno, los que dirigen organismos o entidades públicas o colaboran en relación de confianza con tales objetivos.
b) Empleados de confianza.- Son aquellos que forman parte del grupo de entorno de un funcionario político Existen entre funcionario y empleador adscrito una relación de confianza que sustenta esta relación del empleo público, de allí que la pérdida de la condición de funcionario público origine la inmediata extinción de la relación laboral. La existencia de este grupo le permite contar al funcionario con un pequeño grupo de colaboradores de su confianza que le asistan en cuestiones técnicas y políticas.
c) Servidores públicos. Este grupo ocupacional se divide en cuatro subgrupos:
c.1) Directivos superiores
Son aquellos que ocupan los puestos jerárquicamente más importantes, en los que deben adoptarse decisiones técnicas vinculadas con actos de gerencia, gestión y dirección. En la administración central, ejemplo de ellos son los directores nacionales, los directores generales y los directivos; en buena cuenta son aquellos que realizan labores de gerencia.
c.2) Ejecutivos
Este grupo ocupacional está compuesto por quienes ejercen función administrativa. Desde un punto de vista doctrinario, este grupo ocupacional es el núcleo mínimo al que debe regular la institución de la carrera administrativa.
c.3) Profesionales
Este grupo ocupacional está compuesto por quienes desempeñen labores de ejecución de servicios públicos.
c.4) Apoyo
Este grupo esta compuesto por quienes desempeñan labores de apoyo y complemento en la administración pública.
Además de establecer las funciones responsabilidades y obligaciones del empleo público, crea el Consejo Superior del Empleo Público (COSEP), como ente rector del mismo. Asimismo crea el Tribunal del Empleo Público (TEP), como órgano del COSEP que conoce, en última instancia administrativa los recursos interpuestos por los empleados públicos con respecto a conflictos de naturaleza laboral.
Finalmente esta norma, en su Segunda Disposición Transitoria otorga un plazo de 120 días para que el Poder Ejecutivo remita al Congreso de la República los cinco proyectos de ley referidos a la Ley de carrera del servidor público, De los funcionarios públicos y empleados de confianza, del Sistema de Remuneraciones, De la Gestión del Empleo Público y la Ley de incompatibilidades y responsabilidades, a fin de tener una legislación completa sobre la materia.
Cuadro Nº 7
DE ELECCIÓN POPULAR
NOMBRAMIENTO REGULADO
LIBRE NOMBRAMIENTO
SERVIDOR PÚBLICO
PERSONAL DE CONFIANZA
FUNCIÓN PÚBLICA
EXCEPCIÓN
CONTRATO PRIVADO
FUNCIONARIO PÚBLICO
EMPRESAS DEL ESTADO
ENTIDADES DEL ESTADO (OBREROS)
APOYO
ESPECIALISTA
EJECUTIVO
DIRECTIVO
NOMBRADO
(CARRERA ADM.)
Fuente: LMEP – Elaboración Propia
LOS GRUPOS OCUPACIONALES EN LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO
4.3 Acuerdo Nacional y el Empleo Público
El Acuerdo Nacional suscrito por todos los representantes de los partidos políticos,
organizaciones de la sociedad civil, iglesia y organizaciones gremiales contiene entre las políticas acordadas la construcción de un Estado eficiente, transparente y descentralizado.
Para el logro de ese gran acuerdo nacional, se habla de objetivos trascendentales como el de construir un Estado eficiente, eficaz, moderno y transparente, que a nivel nacional, regional y local, atienda las demandas de la población, fomente la participación ciudadana y respete la autonomía de las organizaciones sociales.
Existe un objetivo que es el punto de partida consensuado para la tarea legislativa que nos avoca: mejorar la capacidad de gestión del Estado mediante la modernización de la Administración Pública, la capacitación de los servidores estatales y la revaloración de la función y la carrera públicas.
5. LA CARRERA ADMINISTRATIVA
5.1 Objetivos de la Reforma de la Administración:
Consideramos que de cara a la realidad de la Administración Pública descrita en los antecedentes referidos, es indispensable promover el surgimiento de los cambios que las mejores prácticas de gestión administrativa imponen. Así las cosas, éste cambio debe fundamentarse en la búsqueda y logro de los siguientes objetivos:
* Organizar un régimen de carrera que repose en el respeto al derecho al acceso igualitario al servicio público a través del Concurso Público.
* El mérito como factor determinante para el ingreso, progresión, capacitación y mantenimiento en la carrera.
* Ofrecer un desarrollo continuo a todo el personal que ingresa al servicio administrativo
* Consagrar la profesionalización a través del diseño de una carrera administrativa que permita conceder al servidor un plan de vida al servicio público.
Para Ernesto Herrera, distinguido Congresista moqueguano y Coordinador de Sub grupo de Trabajo de Modernización de la Gestión del Estado[16], la reforma del empleo público es un tema central de la agenda política de esta década, es el inicio de reformas que permitan la reconciliación entre el Estado y los ciudadanos; entre las reivindicaciones nacionales, regionales y locales con la necesidad de cambios en la administración pública, que hagan viable que el Estado otorgue servicios eficaces y de calidad, utilice los escasos recursos que recauda de manera eficiente y rinda cuentas de manera periódica; en donde exista espacios de participación ciudadana y mecanismos de transparencia de la gestión pública. Para el la Ley General del Empleo Público debe poner fin al ingreso de empleados por ser militante del partido gobernante, a la inequidad en los sistemas laborales y sus beneficios, al maltrato y atropello de los derechos fundamentales de los trabajadores, a la mediocridad e ineficiencia en el cumplimiento de sus deberes.
5.2 Ámbito de Aplicación:
Los Proyectos de Ley, especialmente el remitido por el Poder Ejecutivo, define un ámbito de aplicación respecto a los servidores públicos incluidos en los grupos ocupacionales del Directivo Superior, Ejecutivo, Especialista y de Apoyo de la categoría Servidor Público establecida en la Ley Nº 28175, para toda entidad de la Administración Pública.
Quedan excluidos, por su naturaleza, los casos de excepción. Los mismos que son los relativos a los funcionarios públicos, los empleados de confianza, los servidores contratados temporalmente y los trabajadores de las Empresas del Estado quienes se regulan por su respectivo régimen jurídico. Luego, no se incorporan al ámbito de aplicación de la propuesta.
5.3 Perfil de la Carrera Administrativa
La estructura de la carrera administrativa que se busca, es de carácter piramidal. Así, se establecen niveles profesionales escalonados y un “límite” o “cerrojo” al número de servidores públicos de cada nivel, al condicionarlo a que no supere el número existente en el nivel anterior.
La propuesta consagra la diferenciación. Primero, entre los niveles de carrera (escalones o grados de profesionalización), luego, por grupos ocupacionales (clase de servidores) y finalmente, por cargos (puesto de trabajo).
Igualmente, la propuesta busca establecer un régimen de derechos individuales y colectivos conforme al Estado Constitucional de Derecho, incluyendo reglas específicas sobre la negociación colectiva y el derecho de consulta sobre el monto de la unidad de referencia para la determinación de las remuneraciones del Sector Público.
En materia de los deberes del personal en la carrera administrativa, se incluye la obligación de “Cumplir y hacer cumplir la Constitución Política vigente y el régimen constitucional que ella establece”, dando un marco integral al comportamiento esperado del servidor público.
6 LAS PROPUESTAS DEL EJECUTIVO
El Poder Ejecutivo remitió al Legislativo diversas propuestas legislativas vinculadas con el tema del empleo público, así tenemos:
El Proyecto de Ley N° 10877/2004-CR, de la Carrera Administrativa de los Servidores Públicos, la que está conformada por 85 Artículos, 10 Disposiciones Complementarias y Transitorias, una Disposición Modificatoria y dos Disposiciones Derogatorias.
A través de estos articulados el Poder Ejecutivo ha ratificado el “modelo cerrado”, como lo hemos descrito en el Item 2 y que se basa en la Ley de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo N° 276, siguiendo la tradición jurídica peruana. Sin embargo, se ha introducido en sus articulados algunas reglas de publicidad y flexibilidad en el ingreso y salida del personal, así como se ha establecido la diferenciación entre lo que serían los cargos de la carrera administrativa intermedia y baja, de la alta Gerencia Pública, que según el Ejecutivo evitarán las rigideces que provocaron en la década pasada la huida del régimen de la Carrera Pública.
Por otro lado, el Proyecto de Ley N° 10878/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla la Ley de los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza. Esta propuesta legislativa está conformada por treintitrés (33) Artículos y cinco (5) Disposiciones Finales, Transitorias y Complementarias.
A través de este proyecto, el Poder Ejecutivo desea establecer claramente el régimen jurídico aplicable a los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, excluyéndolos del régimen de la carrera administrativa.
Por otro lado, el Proyecto de Ley N° 10879/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla la Ley de Gestión del Empleo Público está conformada por cuarenta y seis (46) Artículos y siete (7) Disposiciones Finales.
A través de este Proyecto se pretende regular la gestión del empleo y desempeño del personal del empleo público, cualquiera sea su clasificación, así como la parte orgánica e instrumental de la gestión pública.
Finalmente, el Proyecto de Ley N° 10888/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla una propuesta sobre las responsabilidades e incompatibilidades, está conformado por treinta y ocho (38) Artículos, tres (3) Disposiciones Finales y tres (3) Disposiciones transitorias.
Con esta propuesta del Poder Ejecutivo, busca garantizar la dedicación efectiva del personal del empleo público a las actividades encomendadas y la lealtad en el servicio al interés común. En el régimen de incompatibilidades se distingue el régimen de los altos funcionarios del resto del personal del empleo público para diferenciar a quienes tienen la condición de autoridades y funcionarios con poder decisorio y manejo de recursos públicos de relevancia. En el caso de los primeros se prevé una incompatibilidad prácticamente absoluta con cualquier actividad pública o privada con independencia de que esté retribuida o no. Muchas de estas incompatibilidades y prohibiciones están previstas en la legislación vigente.
7. LOS GREMIOS LABORALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU POSICIÓN RESPECTO A LA LEY GENERAL DEL EMPLEO PÙBLICO.
Las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), conformadas por: FETRAMUNP; FENUTSSA FENTUP; FED. CUT. ESSALUD; FED PODER JUDICIAL; SUTACE; CONATRA. GOB. REG; FENATTYCVYC; SUTSA; FENTASE y FENAOMP, han dejado sentada su posición respecto a la Ley General del Empleo Público, la misma que recoge los Proyectos de Ley de la Carrera Administrativa del Sector Público (LCA), de los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza (LFPC), de Gestión del Empleo Público (LGEP) y de Incompatibilidades y Responsabilidades del Personal del Empleo Público (LIRPEP). Asimismo, las centrales Sindicales como la CGTP, la CTP, la CUT y CNT, y muchos gremios de segundo grado hicieron llegar sus puntos de vistas tanto en forma verbal como escritas a las Comisiones que se avocaron al conocimiento de estos proyectos relacionados con el empleo público.
Es así que estos organismos gremiales han hecho llegar sus preocupaciones y propuestas a través de sus exposiciones, que se resume en los siguientes:
Los Artículos 13º, inciso 1); 14º inciso 3); 58º; 70º; 72º inciso f) e i); 76º, inciso 1) y 2); y 77º sólo proponen modalidades de despido o nuevas causales del término de la carrera administrativa, como por ejemplo: Evaluaciones anuales con ceses, supresión de plazas, tercerización de servicios, entre otros.
Al respecto, las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), señalan que la estructura y organización del servicio público no diferenciaría entre la relación laboral común -régimen privado- y la que nace producto del ingreso del personal a la carrera administrativa, vale decir, que en el Proyecto se encuentra ausente la noción de carrera administrativa, dándose en su lugar los supuestos existentes para la relación laboral privada basado en la flexibilización.
De otro lado se aprecia que la propuesta se orienta a la profesionalización de lo que se denomina alta burocracia y el núcleo estratégico de la gestión gubernamental. Lo que en realidad estaría buscando esta propuesta de Ley de Carrera Administrativa es que se excluya de la carrera a las tareas no estratégicas para la gestión de gobierno y cuando sean necesarias sean proveídas por empresas privadas. (outsoursing o tercerización).
Los gremios laborales consideran que la flexibilización laboral no esta autorizada por la Ley Nº 28175, la misma que establece siete (7) causales específicas para el término de la carrera administrativa, en dicha norma no se señala el cese por ineficiencia comprobada en evaluaciones anuales ni supresión de plazas.
Asimismo, la FNE sostienen que la flexibilización laboral es inconstitucional porque niega la carrera administrativa ya que el Artículo 40º de la Constitución Política del Perú señala que: “La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos (...)”.
Los gremios concluyen que, el Poder Ejecutivo propone mantener una estructura cerrada con reglas de flexibilidad en el ingreso y salida de personal, la misma que rompe la esencia misma de la carrera administrativa y por tanto devienen en inconstitucionales las normas que avalen tal posición.
8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD PROPUESTA POR LOS GREMIOS LABORALES DEL SECTOR PUBLICO.
Este Colegiado Supremo de control de la constitucionalidad resolvió el proceso de inconstitucionalidad propuesta por las organizaciones sindicales[17] sobre la Ley N° 28175.
Los actores de dicho proceso consideraban inconstitucional el Art. 15 de la citada ley por no incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa; reclamaban que se vulnera el derecho de sindicación garantizado por la Constitución en razón de que la Ley N° 28175, no hace referencia a éste, así como tampoco al derecho de huelga; de igual manera considera que se vulnera el derecho a la negociación colectiva en razón a que el Numeral 10 del Art. IV del Título Preliminar de esta Ley Marco, establece que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria, debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta disposición, en la práctica, hace imposible la realización de la negociación colectiva en el sector público, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y por tanto, no esta prevista la solución del pliego de reclamos.
De otro lado también reclaman que el Inc. d) del Art. 16 de la norma impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, vulnerándose con ello al derecho a la carrera administrativa; que el Numeral 8 relativo a los principios del derecho laboral del Art. IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175, al establecer que en la colisión de los principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales se deben procurar condiciones de consenso y equilibrio, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma establecida en la Constitución.
Finalmente, alegan que el Art. 22 de la norma impugnada al consagrar “el mutuo discenso” como causal de terminación del empleo público vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
El Tribunal Constitucional después de un amplio y razonado estudio cuya fundamentación se detalla en la sentencia, falla declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad básicamente porque a su criterio los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, no considerados en la norma no significan que se hayan derogado o eliminado, en razón a que son derechos establecidos y garantizados por la Constitución Política y otras normas legales. Respecto a las actividades de contrataciones y la aplicación de nuevas formas de la terminación de la relación laboral esto no afecta en absoluto a los derechos fundamentales de los servidores en relación a la carrera administrativa, ya que son de aplicación para los funcionarios públicos o personal de confianza. En la propuesta final de la Ley General del Empleo Público se ha omitido esta última forma de culminación de la relación laboral.
9. LOS TEMAS MAS IMPORTANTES DE LA PROPUESTA CONSENSUADA POR LAS COMISIONES DE DESCENTRALIZACIÓN Y TRABAJO
Las Comisiones han considerado que es necesario realizar algunas modificaciones formales con el objeto de adecuarlas a la técnica legislativa y otras de naturaleza sustancial. Asimismo, han tomado en cuenta muchas sugerencias realizadas por la Organización Internacional del Trabajo[18], en especial a la relativa a unificar en una sola norma integral todos los proyectos relativos al empleo público
La propuesta de las Comisiones considera lo siguiente:
9.1. No cinco leyes sino una Ley General del Empleo Público.
Nos parece adecuado y conforme a la técnica legislativa aprobar una Ley General de Trabajo que integre toda las normatividad relacionada con el régimen laboral privado, se debe seguir la misma orientación desde el punto de vista formal aprobando una Ley Integral que reúna la normatividad relacionada al régimen público en materia de empleo por lo que propone la Ley General del Empleo Público. Ella no considera el Proyecto relativo al Sistema de Remuneraciones del Sector Público, porque está íntimamente ligada a las decisiones de carácter presupuestal que varía año tras año. A pesar de ello, consideramos necesario que en los debates en el pleno se debería de hacer los esfuerzos necesarios para lograr incluir en la norma a aprobarse los aspectos generales relativos al sistema de remuneraciones.
9.2 Derechos de los miembros del Empleo Público.
La Comisión de Trabajo considera que la propuesta busca establecer un régimen de derechos individuales y colectivos a favor de los servidores públicos, incluyendo reglas específicas sobre la negociación colectiva y el derecho de consulta sobre el monto de la unidad de referencia para la determinación de las remuneraciones del Sector Público. Asimismo, considera conveniente mantener como derecho fundamental de los servidores públicos, el de la permanencia, derecho que se adquiere a partir del nombramiento del servidor, lo que es equivalente a la estabilidad laboral reconocida en el Artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 276.
9.3 Período de prueba.
Por otro lado, en contrario a la propuesta a la Comisión de Trabajo, la Comisión de Descentralización en coordinación con el ejecutivo han considerado en el texto sustitutorio instituir el período de prueba, de seis meses, contados a partir de la fecha de vigencia del nombramiento. El Dictamen originario de la Comisión de Trabajo no consideraba esta figura jurídica porque de acuerdo a su fundamento, el que compartimos, carece de objeto aplicarse al caso de los servidores públicos en razón de que su ingreso se efectúa obligatoriamente por concurso publico, esto es, después de haberse evaluado una serie de factores aplicando instrumentos de selección como, el análisis de la información personal de los postulantes, la realización de pruebas escritas de conocimientos, la ejecución de pruebas de aptitudes o capacidades para el puesto, entrevista personal, etc.; dando como resultado el nombramiento del postulante que alcanzó el pontaje más alto.
9.4 La evaluación y sus consecuencias.
El texto consensuado con el Ejecutivo considera, que un servidor evaluado y considerado en la categoría de personal de rendimiento deficiente en la evaluación anual, será sometido a otra evaluación semestral. Si mantuviera esta calificación de deficiencia, esta será revisada por el COSEP, la que confirma o no dicha evaluación. De confirmarse esta calificación de rendimiento deficiente, determina la terminación de la carrera. La propuesta de la Comisión de Trabajo, que si bien aprobaba el cese de trabajadores con calificación de rendimiento deficiente, esta evaluación tendría que realizase como mínimo en dos evaluaciones anuales antes de la verificación del COSEP. Se quería con ello evitar que los procesos de evaluación, tengan como resultado los ceses masivos e indiscriminados de servidores públicos, muy en boga en la década pasada por efecto de la Ley 26093 y que generara un gran problema social.
9.5 Los servicios complementarios.
Con relación a la provisión de los servicios complementarios, estos se regirán a lo establecido en el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Cuadro Nº 8
GRUPOS OCUPACIONALES Y SU RELACIÓN CON LOS NIVELES REMUNERATIVOS EN LA FUTURA LEY GENERAL DEL EMPLEO PÚBLICO
CLASES
GRUPOS OCUPACIONALES
NIVELES
REMUNERATIVOS
DESCRIPCIÓN DE CARGOS
FUNCIONARIOS
PUBLICOS
1
2
3
4
5
6
SERVIDORES PÚBLICOS
Dentro el ámbito de la Carrera Administrativa
Directivo
7
8
9
Ejecutivo
10
11
12
Especialista
13
14
15
De apoyo
16
17
18
Fuente: P.L. del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público, remitido por el Poder Ejecutivo.
10. REFLEXIONES FINALES
Después de casi cinco años, desde que se realizaron los primeros estudios tendientes a iniciar el proceso de la reforma del Estado a través de un reordenamiento normativo del empleo público a la fecha, ya se tiene un documento integral que podría dar solución definitiva a esta problemática generada por una gran desorganización del empleo público.
Es imperiosa la necesidad de acabar con el caos administrativo y reestructurar el régimen el empleo público, ya que así lo exige la necesidad de reducir los costos e incrementar la calidad de los servicios a la ciudadanía, en busca de la eficiencia y eficacia de los servicios públicos. Es necesario institucionalizar los derechos laborales racionales y equilibrados; propugnándose una profesionalización y calificación de los funcionarios y servidores del Estado. La reforma del régimen del empleo público es tal vez la primera columna vertebral de la modernización de la gestión del Estado, para su adaptación hacia una administración pública moderna, eficiente y eficaz.
Los actores involucrados en el tema, es decir los ciudadanos, los trabajadores del empleo público y las autoridades del Estado en especial los señores Congresistas de la República, deben tomar decisiones al respecto, debatir y aprobar un texto que contenga aspectos normativos reglamentarios pero que no atenten contra los derechos fundamentales de los trabajadores, sin olvidar que el fin de esta norma esta dirigida a mejorar el servicio a la ciudadanía en general.
BIBLIOGRAFIA
1. Comisión Multisectorial encargada de estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, creada por D.S. 004-2001-TR. Resumen Ejecutivo del 15 de julio de 2001.
2. Villarroel, Amalia B. “Situación Actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público de 9 países de América Latina (Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y Perú; Costa Rica, El Salvador y Panamá)”. Oficina Internacional del Trabajo, Primera Edición 2005.
3. Acosta Romero, Miguel. “Derecho Burocrático Mexicano”. Editorial Porrúa. México 2002.
4. Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo”. Fareso S.A. Madrid 2000.
5. Vásquez Martín, Antonio. “El buen funcionamiento de los Servicios Públicos”. Editorial Tecnos, 1990.
6. García de Enterria, Eduardo. “La Administración Pública Española”. Alianza Editora 1994.
7. Sánchez Morón, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición. Editorial Tecnos 1997.
8. Miranda Hurtado, Guillermo. “Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público”. En la Revista “Derecho y Sociedad”. Año XV, Nº 23 – PUC 2004.
9. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo X, Editorial Driskill S.A. Buenos Aires 1982.
10. Balbín Torres, Edgardo. “Unilateralismo y Negociación Colectiva en la Administración Pública”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005.
11. Diario de Debates de Debates del Congreso Constituyente Democrático, Tomo III, Lima 1998.
12. Comisión de Constitución y Reglamento. “Aportes Ciudadanos al Debate del Anteproyecto de la Ley de Reforma Constitucional”. Volumen I. P. 268. Talleres Gráficos Forma e Imagen. Lima 2003.
13. Haro Carranza, Julio Enrique. “La Problemática del Empleo Público”. En la Revista Jurídica Normas Legales. Tomo 360. Mayo 2006.
14. Herrera Becerra, Ernesto. “En el Camino de la Reforma del Empleo Público”. Congreso de la República. 2005.
15. Resolución del TC del 12-08-2005, recaído en el Exp. N° 008-2005-PI/TC, sobre “Proceso de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de 5,000 ciudadanos contra diversos artículos de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público”.
16. “O.I.T.”, Comentarios Preliminares de la OIT sobre diversos Proyectos de Ley sobre Empleo Público del Perú, remitido a la Comisión de Trabajo, con oficio OSR-1252/04 (Dir), por la Oficina Subregional de la OIT para los países andinos.
………………………
[1]. Comisión Multisectorial encargada de estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, creada por D.S. 004-2001-TR. Resumen Ejecutivo del 15 de julio de 2001.
[2] Villarroel, Amalia B. Situación Actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público de 9 países de América Latina (Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y Perú; Costa Rica, El Salvador y Panamá). Oficina Internacional del Trabajo, Primera Edición 2005. p. 5.
[3] Acosta Romero, Miguel. Derecho Burocrático Mexicano. Editorial Porrúa. México 2002. p.1
[4] Opus cit. p.41
[5]. DROMÍ, Roberto, Derecho Administrativo. Fareso S.A. Madrid 2000, p. 428
[6]. VASQUEZ MARTÍN, Antonio. El buen funcionamiento de los servicios públicos. Editorial Tecnos, 1990. P. 21 y 22.
[7]. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La administración pública española. Alianza Editora 1994, Págs. 120-121
[8]. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la función pública. Segunda Edición. Editorial Tecnos 1997.Pág.34
[9] Miranda Hurtado, Guillermo. “Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público”. En la
Revista “Derecho y Sociedad”. Año XV, Nº 23 – PUC 2004.
[10]. El Decreto del 12 de noviembre de 1945, estableció “las asociaciones de empleados públicos no se llamarían sindicatos”.
[11]. VILLEGAS BASA, Vilbaso. Tomo III, p. 275
[12]. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo X, p. 38, Editorial Driskill S.A. Buenos Aires 1982
[13]. BALBIN TORRES, Edgardo. “Unilateralismo y Negociación Colectiva en la Administración Pública”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. p.14.
[14]. DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO, Tomo III, Lima 1998, p. 2554. “El Señor Chirinos Soto.- Bueno, yo fui el autor, Señor Presidente. Toda la diferencia está en que en la redacción que se propone se dice todos los servidores públicos están al servicio de la Nación. Esta es una típica cuestión de redacción en la que intervine yo. He puesto Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, para no caer en la redundancia cacofónica de decir: todos los servidores están al servicio.”
[15]. COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Aportes Ciudadanos al Debate del Anteproyecto de la Ley de Reforma Constitucional. Volumen I, p. 268. Talleres Gráficos Forma e Imagen. Lima 2003
[16] Herrera Becerra, Ernesto. En el Camino de la Reforma del Empleo Público. Congreso de la República. 2005.
[17]. Resolución del TC del 12-08-2005, recaído en el Exp. N° 008-2005-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de 5,000 ciudadanos contra diversos artículos de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.
[18]. O.I.T.”, Comentarios Preliminares de la OIT sobre diversos Proyectos de Ley sobre Empleo Público del Perú, remitido a la C:T. Con oficio OSR-1252/04(Dir), por la Oficina Subregional de la OIT para los paises andinos.
¿Por qué? y ¿Para Qué?
(Publicada en la Revista Jurídica "AGORA" 2007
Por: Julio E. Haro Carranza
SUMARIO
1. Diagnóstico de la situación del Empleo Público en el Perú; 2. El empleo público en América Latina; 3. Antecedentes doctrinarios; 4. Antecedentes normativos; 5. La Carrera Administrativa; 6. Las propuestas del Ejecutivo; 7. Los gremios laborales de la administración pública y su posición respecto al Empleo Público; 8. El Tribunal Constitucional y la acción de inconstitucionalidad propuesta por los gremios laborales; 9. Los temas más importantes de la propuesta consensuada por las Comisiones legislativas; 9. Reflexiones finales.
El Estado antiguo como el Moderno, siempre ha necesitado de brazos para ejecutar sus acciones. De allí las grandes construcciones en la Mesopotamia, Egipto, Grecia Roma, etc. y en la actualidad, en la prestación de importantes servicios públicos indispensables para la supervivencia de las sociedades. Estos son los trabajadores o servidores del Estado, que prestan su trabajo al llamado Leviatán, bajo una relación de dependencia, llamada “régimen del empleo publico” que tiene algunas características particulares que es necesario dilucidar.
El presente estudio se refiere al proceso que se viene realizándose en el Perú, respecto a la aprobación de un texto normativo de carácter general que regule el empleo público en este país, en cumplimiento de una disposición transitoria de la Ley Marco del Empleo Público Ley N° 28175. La aprobación de esta norma es de gran importancia en razón a que constituye una de las columnas fundamentales en la reforma del Estado.
Pero la ciudadanía se pregunta ¿cuál es la verdadera situación de este proceso legislativo?, ¿cuáles son los factores que impiden que se apruebe una ley de esa naturaleza?, ¿cuales son los puntos de vistas de los actores involucrados en esta reforma, y sobre todo que aspectos novedosos en materia de empleo nos trae esta legislación general? El presente ensayo basado, en los estudios y dictamen de la Comisión de Trabajo, y en el texto legal consensuado de la Comisión de Descentralización, trata de responder todas estas interrogantes.
*. JULIO E. HARO CARRANZA; Abogado, Magíster en Administración del Trabajo y Relaciones Laborales, Doctor en Administración, Profesor de Maestría en Derecho Administrativo en la Escuela de Post-Grado y de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Secretario Técnico de Comisiones del Congreso de la República.
1. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EL PERÚ
El Empleo Público en el Perú, según las conclusiones de los estudios realizados por la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública[1], presenta las siguientes características:
a) En el Gobierno Central coexisten tres regímenes de contratación de personal:
1. El régimen laboral público (Decreto Ley N° 276);
2. El régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728; y
3. El de los contratados por Servicios No Personales (SNP).
b) Las restricciones presupuestarias que durante décadas prohibieron la contratación y el nombramiento de personal para tareas de naturaleza permanente, han dado lugar a falta de sinceramiento en los Cuadros Analíticos de Personal (CAP) y consecuentemente en los Cuadros de Presupuesto Analíticos de Personal (PAP). Esto ha dado lugar al uso desmedido de la modalidad de los Servicios No Personales (SNP).
c) No se cuenta con una base de datos con información confiable, debido a que los organismos que la elaboran no la tienen completa y en muchos casos no coinciden sus cifras.
d) Existe un desorden en los niveles remunerativos del sector público debido a que dependen de la modalidad de contratación que se utiliza en cada entidad.
e) Dentro del sistema remunerativo de los trabajadores contratados bajo el sistema del régimen laboral público existen distorsiones que niegan los reales ingresos de los servidores, debido, en gran parte al “efecto espejo” del sistema pensionario del Decreto Ley N° 20530, que no permite sincerar las remuneraciones.
f) No se aplica una adecuada carrera administrativa ya que los principales lineamientos de la misma no se cumplen o han quedado sin vigencia, por el paso del tiempo, por lo que se hace necesaria la revisión de toda la normativa del Empleo Público.
Cuadro Nº 1
NÚMERO DE EMPLEADOS PÚBLICOS
SITUACIÓN LABORAL
NÚMERO
PORCENTAJE
Activos
Régimen Laboral 276 y 728
SNP
Pensionistas
684,376
623,019
61,357
688,366
49.9%
91.0%
9.0%
50.1%
Total
1´372,742
100%
Fuente: MEF Censo de Empleados Públicos (Febrero 2005)
Cuadro Nº 2
EMPLEADOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS
POR RÉGIMEN LABORAL
RÉGIMEN LABORAL
NÚMERO DE EMPLEADOS
PORCENTAJE
Régimen 276
98,502
61,6%
Régimen 728
17,387
10,9%
SNP
44,000
26,5%
TOTAL
159,889
100%
Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular Nº 049 – Setiembre 2004.
Cuadro Nº 3
NÚMERO DE EMPLEADOS PÚBLICOS ADMINISTRATIVOS POR RÉGIMEN LABORAL Y CATEGORÍA
CATEGORÍA
RÉGIMEN LABORAL
TOTAL
276
728
SNP
Funcionarios
Profesionales
Técnicos
Auxiliares
8,381
11,609
49,191
29,321
1,593
5,605
6,143
4,046
368
15,655
18,757
9,220
10,342
32,869
74,091
42,587
TOTAL
98,502
17,387
44,000
159,889
Fuente: SIAF e información remitida por entidades públicas según Circular Nº 049 – Setiembre 2004.
2. SITUACIÒN DEL EMPLEO PÚBLICO EN AMERICA LATINA
El empleo público en América Latina atraviesa por una situación similar a la del Perú, especialmente en lo que se refiere a las últimas décadas del siglo XX y a los inicios del presente siglo. Se está pasando de un estado proteccionista e interventor a un estado más flexible y eficiente en los servicios que presta a la ciudadanía. La política de empequeñecer el sistema burocrático de las naciones ha ido de la mano con los procesos de privatización en casi todos los países de la región y con ello la disminución de la población laboral pública y el establecimiento de procesos de flexibilización en su relación de trabajo, tal como se viene implementando en el régimen laboral privado.
Para la OIT, según el Director de la Oficina Regional para las Américas, en el prólogo de una importante investigación respecto al empleo público en América Latina[2], la modernización y el estrechamiento del Estado en estos años ha constituido una verdadera reestructuración sectorial, siendo la externalización de servicios y la precarización del empleo público sus características más saltantes. Ello, ha tenido efecto en la calidad de los servicios públicos así como en la dinámica y en la conflictividad de las relaciones laborales en este sector.
Para otros autores[3] la situación del trabajo de la burocracia se ha ido deteriorando en los últimos tiempos por la utilización de contratos fuera de planilla regulados por normas de carácter civil, lo que hace que una gran mayoría de servidores públicos no tengan ningún derecho de tipo laboral, ni indemnizaciones por despido injustificado, etc.
Los comentarios antes mencionados como se notará, no son ajenos a nuestra realidad, como lo hemos comentados en el Numeral 1 del presente ensayo. La externalización se refiere a la tercerización (Outsurcing) de los servicios que ha sido planteado en la propuesta del Poder Ejecutivo y las contrataciones fuera de planillas se refieren a la gran cantidad de servidores públicos (por encima de los 60,000), que se encuentran contratados bajo el régimen SNP (Servicios no personales), lo que hace que no cuenten con los derechos laborales ni sociales de todo trabajador.
Con relación a la proporción de trabajadores del empleo público y su relación con la Población Económicamente Activa - PEA tal como se observa en el Cuadro Nº 4, esta varía entre un rango del 11.19% (Argentina) y el 5.61% (El Salvador). En el cuadro original no aparece datos del Perú, por lo que le hemos adicionado la PEA correspondiente y el número de empleados públicos de acuerdo al informe del Ministerio de Economía y Finanzas, obteniéndose el 5.70%, lo que es bastante razonable respecto a los demás países de América Latina.
Cuadro Nº 4
RELACION PEA VS EMPLEO PUBLICO DE PAISES DE AMERICA LATINA
País
PEA
Empleo Público
% Empleo Público / PEA
Argentina
15.546,045
1.738,963
11,19
Brasil
80.826,000
5.730,759
7,09
Chile
10.727,450
171.660
7,14
Colombia
13.364,788
766.562
5,74
Ecuador (1)
Perú (*)
12,000.139
684.376
5.70
Costa Rica
1.695,018
168.564
9,95
El Salvador
2.496,365
140.059
5,61
Panamá (2)
273.795
Fuente: Situación actual comparada de las Relaciones Laboras en el Sector Público de nueve países de América Latina. Oficina Internacional del Trabajo – 2005
(*) Datos proporcionados por el MEF en el censo de Empleados Públicos (Febrero 2005) y la proyección del PEA por INEI - (inei.gob.pe/bibliopub/bancopub).
(1) Información no remitida.
(2) Información no completada.
Con relación a los convenios ratificados por los 9 países investigados en el Informe de la OIT nos da una idea clara de cual es el criterio que aplican los estados respecto a los derechos laborales de los empleados públicos.
Los convenios ratificados o no por los países de América Latina son:
§ Convenio 87 – OIT.- Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948.
§ Convenio 98 – OIT.- Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949.
§ Convenio 135 – OIT.- Convenio relativo a la protección y facilidades concedidas a los representantes de los trabajadores en la empresa, 1971.
§ Convenio 151 – OIT.- Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978.
§ Convenio 154 – OIT.- Convenio sobre fomento a la negociación colectiva libre y voluntaria, 1981.
El Cuadro Nº 5 nos da una visión panorámica de cómo los países latinoamericanos han suscrito y rarificado los convenios relativos a los derechos sindicales, negociación colectiva y huelga.
Cuadro Nº 5
CONVENIO DE LA OIT EN MATERIA DE SINDICALIZACION, NEGOCIACION COLECTIVA Y EMPLEO PUBLICO RATIFICADOS POR PAISES DE LA REGION
País
Convenios de la OIT ratificados
87
98
135
151
154
Argentina
X
X
X
X
Brasil
X
X
X
Chile
X
X
X
X
Colombia
X
X
X
X
Ecuador
X
X
Perú
X
X
X
Costa Rica
X
X
X
Panamá
X
X
Fuente: Situación actual comparada de las Relaciones Laborales en n el Sector Público de nueve países de América Latina. Oficina Internacional del Trabajo – 2005
Como se observa, en el cuadro antes mencionado, Argentina, Chile y Colombia lideran al grupo con 4 convenios ratificados: el primero ha ratificado los convenios 87, 98, 151 y 154; el segundo los convenios 87, 98, 135 y 154; el tercero, el convenio 87, 98, 151 y el 154. Debemos resaltar que el solo hecho de ratificar convenios no significa que lo estén aplicando ya que en muchos países ha habido quejas de las organizaciones gremiales del incumplimiento de tal normatividad.
En el caso peruano, nuestro Estado ha ratificado 3 convenios; el Nº 87, 98 y 151. Finalmente, el Ecuador y Panamá solo han ratificado 2 convenios de la OIT, el 87 y el 98.
3. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS:
3.1. El Empleo Público
La doctrina ha denominado como Empleo Público al conjunto de funciones y actividades esenciales y propias de la Administración Pública, que son realizadas por los empleados públicos. En suma, desde un punto de vista amplio, el funcionario y servidor público es toda persona que realiza o que ejecuta las funciones esenciales del Estado.
Para Amalia Villarroel, en la investigación preparada para la OIT[4], en los países de América Latina a excepción de Argentina que no utiliza el concepto de servidor público, el empleo público está regido por el derecho administrativo o algún régimen estatutario donde se establecen la regulación de las relaciones laborales en el Estado. Se utilizan los términos “funcionarios públicos”, “servidor publico”, “empleado público”, “encargado de servicios públicos”. Es común que no se incluya en el régimen jurídico general del servicio público a los “empleados de confianza” “empleados de libre nombramiento y remoción” u otra denominación. Los trabajadores que se desempeñan en las empresas estatales, en todos los países analizados se rigen por el derecho laboral privado
Para Roberto Dromi[5], el contrato de Empleo Público es una relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple con las funciones asignadas al órgano institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe.
Sobre ello, Antonio Vázquez Martín[6] señala que “La continuidad y regularidad (de los servidores públicos) determinan el régimen público de los bienes, personas, actividad servicial. La forma jurídica adquiere toda su dimensión al posibilitar y obligar al buen funcionamiento servicial. Todo un régimen jurídico apoya la gran tarea administrativa: satisfacer la necesidad humana insatisfecha por la iniciativa privada. La finalidad de los medios humanos, materiales y formales de un servicio público no es otra cosa que la satisfacción de las necesidades sociales concretas, tanto en momento normal como en el huelguístico de su personal”.
Se produce una subordinación de todo interés distinto a esa finalidad esencial para el Estado y la sociedad. García de Enterria[7], reflexionando sobre la administración pública española señala que “Si importa decir que tanto una como otra de estas dos excrecencias patológicas que son el prebendalismo y el parasitismo implican una grave esclerosis de la estructura o esclerosis de las estructuras administrativas, lo cual constituye un defecto central desde el punto de vista de la técnica organizacional”.
La finalidad de la Administración pública, expuesta en los párrafos anteriores, origina la atribución del Estado de organizar libremente el derecho del empleo público. Existe entonces, en principio, una potestad de organización que pueda ejercerse con libertad de formas y contenidos; de allí que en el ámbito de derecho interno y comparado se presentan importantes experiencias sobre reformas del derecho del empleo público, producidas principalmente en las décadas de 1980 y 1990 en Estados Unidos, España, como en otros países.
La titularidad de la potestad organizadora es un tema que suscitó discusiones en la doctrina del derecho administrativo. ¿Quién detenta la potestad: los parlamentos o el Ejecutivo?. Sobre ello, aunque el tema no es pacífico aún, el desarrollo de los sistemas democráticos y la expansión de los derechos humanos han orientado la titularidad a los parlamentos. De esta manera, en nuestro país la creación, modificación y extensión de la estructura orgánica y funcional básica de la administración pública viene siendo determinada por la Ley, al igual que las principales normas que regulan los regímenes laborales de los servicios públicos.
En la actualidad, han aparecido otros actores de gran influencia en la determinación del régimen adecuado del empleo público: los trabajadores y sus organismos gremiales, que vienen aportando importantes puntos de vista y, como no, con gran presión sobre los entes legislativo y ejecutivo Entre los más importantes podemos mencionar a la Confederación Intersectorial de Trabajadores Estatales (CITE), la recientemente creada Central de Trabajadores Estatales (CTE), las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), conformadas por: FETRAMUNP, FENUTSSA, FENTUP, FED, CUT, ESSALUD, FEDERACIÓN DEL PODER JUDICIAL, SUTACE, CONATRA, FENATTYCVYC, SUTRA, FENTASE Y FENAOMP.
3.2. Los sistemas clásicos de la función.
La aparición de las primeras civilizaciones implicó el surgimiento de una clase burocrática destinada a administrar excedentes producidos. Esta burocracia en los Estados monárquicos era elegida y estaba al servicio del Rey en condición de súbditos.
En los Estados modernos, la burocracia se pone al servicio del pueblo y se vincula jurídicamente con el Estado. La doctrina ha distinguido dos modelos clásicos de función pública: a) El modelo abierto, y b) El modelo cerrado.
El modelo abierto, se estableció en Estados Unidos desde el inicio de la República. Este modelo no reconoce la existencia de una clase burocrática; es el gobierno de turno el que tiene las atribuciones de elegir libremente al personal del empleo público. Este sistema de patronaje tenía su fundamento, aunque hoy eso no pueda ser entendido así, en la propia noción del sistema democrático por el cual el gobierno de turno debe ocupar todos los empleos públicos con el fin de poner en marcha el plan por el que el pueblo ha votado.
Actualmente, Estados Unidos ha virado a un sistema en el que se puede encontrar aún algunos rasgos del sistema abierto, específicamente en la regulación de la denominada función pública superior. Las razones de este cambio se debieron principalmente al impacto social que originaban los ceses masivos por los cambios de gobierno y a la sofisticación de los servicios públicos que requerían un cuerpo de servidores profesionales y permanentes.
De otro lado, el modelo cerrado o de carrera, tuvo su origen en la Francia post revolucionaria. “La idea de poner en pie instituciones estables, permanentes y duraderas, situadas al margen de las luchas políticas, por contraposición a las convulsiones del período revolucionario, es lo que sostiene esta concepción de la función pública que, por lo demás, enlaza con ideas y regulaciones ya presentes en el antiguo régimen y es perfectamente coherente con la nueva estratificación social y el predominio absoluto de la burguesía que surge de la revolución”[8].
El sistema cerrado tiene como contenido característico que el ingreso deba realizarse mediante procesos de selección públicos en los que se evalúa el mérito y la capacidad, ingresando a un cuerpo o escalas determinadas, divididas en categorías a las que se va ascendiendo, y garantizándose una estabilidad laboral absoluta (propiedad del cargo).
De los modelos expuestos, tenemos que, mientras más amplio sea el ámbito de la carrera administrativa, más cerca se estará a un modelo cerrado. Por el contrario, mientras más amplia sea la discrecionalidad del gobierno de elegir cuadros y removerlos, más cercanos estaremos de un modelo abierto. En la actualidad, estos modelos no se presentan en un Estado puro; cada país refleja matices propios de su tradición y realidad.
3.3 La Tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo) y la Tesis contractualista (Derecho Laboral).
Para Guillermo Miranda, la dogmática administrativa, administrativista y laboralista en el Perú no han confluido en un escenario para su deslinde como si ocurrió en Europa Continental por el poco desarrollo doctrinario en el primero de los casos. Afirma que, la ausencia de doctrina sobre el tema ha dejado un terreno libre para el legislador y la judicatura produciendo resultados incoherentes sin una adecuada valoración de los intereses concurrentes. En términos generales, el legislador ha mostrado su proclividad por fórmulas del derecho administrativo, en donde se siente más cómodo para imponer condiciones, y ha “huido a los textos normativos de derecho laboral privado, cuando este derecho administrativo contradictoriamente ralentizaba o volvía rígido su proceso de toma de decisiones, aunque dicha “huida” fue para refugiarse imponiendo sus condiciones de autoridad, muchas veces contradictorias con el derecho del trabajo[9].
Estas dos posiciones, que a lo largo de las últimas décadas del siglo pasado, vienen enfrentando sus fundamentos doctrinarios, constitucionales; respecto a su visión sobre los fines del Estado, tienen importantes puntos de vista que colisionan entre si. Veamos:
3.3.1 La tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo)
Se ha establecido que los modelos cerrados o de carrera tienen un contenido mínimo caracterizado por una interdicción a la discrecionalidad del poder político en el ingreso y salida del empleo público. En el origen de los sistemas cerrados, inspirados en el modelo de carrera instaurado en Alemania por Otto Mayer, se fundó la teoría de las relaciones especiales de sujeción, ampliamente recogida por los sistemas jurídicos en el nivel del derecho comparado y también por la Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil.
De otro lado, quedan algunos rezagos en el Decreto Legislativo N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y sus normas reglamentarias, según la cual “El funcionario, en virtud de su ingreso en el servicio (que es un acto voluntario), queda situado en una relación con el Estado distinta de la que tiene el ciudadano común”.
Esa relación faculta al Estado para imponer al funcionario vinculaciones jerárquicas y disciplinarias, necesarias para mantener la eficacia de la maquinaria administrativa. Pero no sólo eso, sino que lo coloca en un “estado de libertad restringida”, en virtud del cual una parte de sus derechos fundamentales quedan subordinados a las necesidades del servicio. Tales limitaciones puede imponerlas la administración incluso al margen de la ley (según la teoría más clásica), pues el dominio de la ley es sólo de las relaciones generales (de poder, de sujeción, de libertad y de garantía de la propiedad) entre el Estado y los ciudadanos en cuanto tales.
Este modelo se caracterizaba en el caso peruano porque postulaba a una relación desequilibrada en cuanto al nivel de autoridad: El Estado dispone, el servidor obedece; el empleo público se constituye y se extingue por un acto unilateral de nombramiento; la regulación de éste sólo le corresponde al Estado; los trabajadores no tienen capacidad de negociación o lo tienen sumamente restringidos; sólo pueden agruparse para fines sociales y culturales, mas no para acciones sindicales, tal como lo estipulaban diversas normas sobre la materia en especial el Decreto del 12 de noviembre de 1945[10] y el Estatuto del año 1950, que restringían el derecho a la sindicalización, a la negociación colectiva y a la huelga de los servidores públicos.
3.3.2 la Tesis contractualista (Derecho Laboral)
Esta concepción se contrapone diametralmente con la teoría unilateralista, al establecer que la relación entre el Estado y sus trabajadores no deja de ser una relación contractual sujeta a los derechos y obligaciones de carácter tuitivo por parte de éste. Esta tesis descansa en el desarrollo del modelo social y democrático de los estados.
En efecto, el desarrollo de los sistemas sociales y democráticos produce lo que algunos han denominado “el enfrentamiento entre el derecho administrativo y el laboral”. La vocación expansiva del derecho del trabajo ha reclamado para sí la regulación del empleo público, fundamentándose ello en que materialmente nada diferencia la relación de un trabajador del sector privado con el del sector público, mientras cierta doctrina administrativa propugna aún la vigencia de relaciones estatutarias. ¿Pero qué implica en concreto esta laboralización?
Algunos autores[11] explican que el vínculo entre la administración y el empleado no es el resultado de un proceso unilateral, sino sinalagmático. Entre las partes existe un estado de coordinación, puesto que hay acuerdo de voluntad sobre un mismo objeto jurídico. Se lo considera contrato de derecho público porque uno de los sujetos de la relación es el titular de “intereses generales”. Finalmente, se concibe al empleo público como una relación jurídica originada por un acto bilateral, es decir, por una concurrencia de voluntades para su formación, realización y extinción[12]
En el caso peruano, Balbín Torres, en una importante y novedosa investigación respecto a la naturaleza del empleo público[13] sostiene que el modelo social y democrático del Estado determina la superación absoluta del unilateralismo, como técnica de gobierno de las relaciones laborales en la organización administrativa por los basados en la gama de valores y principios previstos en el Derecho Laboral. Para este investigador de la Universidad Católica, la esencia del contrato laboral no se desvirtúa con la imposición del interés público, la que sólo adicionará algunas particularidades, de allí que plantea la plena funcionalidad del Derecho de la Negociación Colectiva en la relación del empleo público.
Lo expuesto es de especial importancia y, en el caso de la Constitución Política, nos permite interpretar respecto del Capítulo IV: De la función pública con el Capítulo II: De los derechos sociales y económicos, que regula los derechos laborales; normas constitucionales que determinan el marco de la regulación del derecho del empleo público. Se propone la existencia de un derecho del empleo público cuyos principios y normas estén orientados a contar con personal eficiente y profesional que garantice la adecuada prestación de los servicios públicos, pero en cuyo contenido se respeten y promuevan los derechos fundamentales y derechos laborales reconocidos en la Constitución y los tratados sobre derechos humanos, especialmente los de la Organización Internacional del Trabajo – OIT.
Se puede apreciar que esta laboralización contenida en la propuesta de Ley apunta a la vigencia de derechos constitucionales laborales y de aquellos reconocidos en los convenios internacionales adoptados por el Perú, y a un desarrollo normativo que equilibre y matice estos derechos profesionales con el interés público, (razón de ser de la administración pública); esto no significa entonces la aplicación del actual régimen laboral de la actividad privada (normas de jerarquía primaria), sino más bien se trata de la construcción de un derecho que regule el empleo público considerando las materias que deben ser referidas por la norma estatal, tales como las categorías de empleados públicos, reglas de acceso y de salida, régimen de responsabilidades, temas sobre los cuales las normas tendrán el carácter de indisponibles.
Consideramos que el trabajo humano, con independencia de la naturaleza jurídica del empleador, requiere de la garantía del derecho laboral para el ejercicio de derechos ciudadanos y colectivos. No pueden negarse los procesos de constitucionalización de los derechos laborales y de la laboralización de los derechos fundamentales. Tales garantías, sin embargo, deben tener siempre una relación armónica con la finalidad de la administración pública, y cuando corresponda, estos intereses deberán subordinarse al interés general.
4. ANTECEDENTES NORMATIVOS
4.1. Aspectos Constitucionales
Es preciso evaluar el panorama constitucional que afrontamos en estos momentos y determinar si la nueva legislación en materia de función pública en general y de línea de carrera en particular, tiene el norte de la Constitución Política de 1993 vigente o es que el legislador está apostando por los nuevos criterios constitucionales enmarcados dentro del novísimo articulado constitucional sobre la administración pública y la función pública, respectivamente.
La actual Constitución determina en el Capítulo IV, correspondiente a la función pública, la jerarquía de los funcionarios públicos empezando por el de la más alta magistratura de la Nación: el Presidente de la República; a renglón seguido determina que una ley regula el ingreso a la carrera administrativa.
De acuerdo con este precepto queda entendida la necesidad de una Ley de Carrera Administrativa para aquellos servidores que se hallan comprendidos en ella, quienes gozan de estabilidad, salvo su despido mediante procedimiento establecido. Dentro de este marco está implícito que todo gobierno se vería obligado a crear nuevas plazas y ampliar el gasto presupuestal para el acceso de trabajadores afines, razón más que suficiente para el incremento del gasto público.
4.1.1 La Constitución de 1993
La Carta Magna vigente se refiere a la función pública y a los servidores públicos en los Artículos 39º, 40º, 41º y 42º respectivamente. Para efectos del análisis del tema transcribiremos las partes más saltantes de los Artículos 39° y 40º:
“Artículo 39°.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación. (…)
“Articulo 40°.- La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
(…).
Algunos estudiosos de la materia han creído ver en el novedoso empleo del término “trabajadores” por la Constitución de 1993 (en el Artículo 39°, del Título I, Capítulo IV DE LA FUNCIÓN PUBLICA), una opción por la tesis contractualista o laboralista. Sin embargo, investigando en el Diario de Debates del Congreso Constituyente Democrático[14], se confirma que la presencia del término trabajadores sólo tiene una connotación gramatical, para evitar una redundancia cacofónica,
Por la ubicación del tema de la función pública en distinto lugar al de los derechos laborales comunes y a la preponderancia de la frase los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación y la naturaleza distinta del empleador, en un caso los fines son mayormente lucrativos y económicos y en el otro , son sociales y de servicio a la ciudadanía, consideramos que la Carta Magna vigente ha optado por un sistema mixto para el régimen del empleo público
4.1.2. La Reforma Constitucional en materia del Empleo Público
El reciente texto constitucional aprobado por el pleno del Congreso es mucho más amplio y va de lo genérico a lo específico; ubica los temas materia de tratamiento en el “Título II del Estado y la Nación”, en cuyo Capítulo V regula sobre la administración pública, para renglón seguido en el Capítulo VI tratar acerca de la función pública.
Se hace bien en la reforma constitucional al regular inmediatamente después del tema de la administración pública, el de la función pública, determinando que todos los servidores públicos están al servicio de la Nación y del Estado de Derecho[15].
Se define que la condición de funcionario público se ejerce por elección popular, nombramiento o designación honoraria cuando adopta decisiones administrativas o cualquier modalidad contractual prevista en la ley. Se regula la jerarquía de la función pública con el Presidente de la República a la cabeza. Se señalan prohibiciones para quienes no pueden ejercer en calidad de funcionarios ni directivos de las entidades de control.
El Artículo 93º del proyecto de reforma, establece que la función pública se ejerce de conformidad conforme a los principios de imparcialidad, transparencia, probidad, independencia en su ejercicio, de acuerdo con los fines de la administración.
La función pública también es conocida como “función política” o “función estatal”. Apelando a la praxis administrativa forman parte de la función pública todas las personas que reciben remuneración extraída directamente de los fondos públicos.
La función es un concepto institucional, el servicio público actualiza y materializa la función. En consecuencia, en gran parte, el concepto de función pública abarca al elemento humano, los servidores o funcionarios públicos constituidos en un gran cuadro o sistema, y al régimen estatutario que fija sus derechos y deberes en relación con el Estado – Servicio.
En el nuevo texto constitucional el Capítulo de Función Pública se inicia en el Artículo 91º, normando acerca de los funcionarios y servidores públicos que están al servicio de la Nación y del Estado de derecho; se regula igualmente las modalidades de su ejercicio.
La administración pública actúa mediante voluntades humanas que se ponen a su servicio. El elemento humano es el nervio motor de dichos entes. Las distintas personas públicas estatales utilizan para el cumplimiento de sus fines a personas físicas. Ese conjunto de personas al servicio de las entidades estatales constituye el funcionariado público y su actividad se regula por normas y principios especiales. La voluntad estatal se materializa a través de las tareas que realizan los funcionarios y los empleados estatales.
El tema específico que nos ocupa está regulado por el Artículo 94° de la Constitución Política, que prescribe que una ley orgánica regula el ámbito, ingreso, permanencia, ascenso y término de la carrera administrativa, las incompatibilidades y prohibiciones derivadas de su naturaleza, así como los derechos y deberes del personal comprendido en ella.
El ingreso a la carrera es previo concurso público y una vez incorporado le son aplicables las reglas de mérito, flexibilidad, progresividad sujeta a la competencia, idoneidad y moralidad en el servicio. Asimismo determina que no están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta.
4.2. Aspectos Legales
4.2.1 Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil
Esta Ley fue promulgada el 9 de mayo de 1950, y tuvo más de tres décadas de vigencia. Su objetivo era otorgar estabilidad en sus cargos al personal civil, creando una carrera administrativa, estableciendo su forma de acceso, promociones y sanciones. Asimismo señaló el principio de igualdad de oportunidades para el desempeño de la función pública, precisando los derechos y deberes del servidor público.
La Comisión que redactó en 1983 la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo Nº 276, estableció la necesidad de incluir conceptos sustanciales de la Ley Nº 11377, que ampliados determinarán el contenido de la Ley de Bases, en la forma siguiente:
a) Los principios fundamentales de la carrera administrativa
b) Su ámbito, estructura y campo de aplicación.
c) Los procesos de selección, evaluación, capacitación y promoción en base al mérito.
d) El derecho a estabilidad.
e) Los derechos, obligaciones, prohibiciones y responsabilidades.
f) El derecho de sindicalización, negociación colectiva y huelga.
g) El sistema de remuneraciones, pensiones y beneficios sociales.
h) El régimen disciplinario y la justicia administrativa.
i). La seguridad y el bienestar social.
4.2.2 El Decreto Legislativo N° 276
El aún vigente Decreto Legislativo conceptúa a la carrera administrativa como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, derechos y deberes de los servidores públicos estables. El objetivo es incorporar personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público, con una estructura que permita la ubicación de los servidores públicos, según calificaciones y méritos. Dentro de sus principios destacan la igualdad de oportunidades, estabilidad, garantía de nivel adquirido, retribución justa y equitativa regulada por un sistema único homologado, la administración pública constituye una sola institución para la carrera.
En esta norma, la carrera administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles, correspondiendo a cada nivel un conjunto de cargos compatibles dentro de la estructura organizacional de cada entidad. Los grupos ocupacionales de la carrera administrativa son:
El grupo de profesionales, constituido por servidores con título profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria.
El grupo de técnicos, constituido por servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida.
El grupo auxiliar, constituido por servidores con instrucción secundaria y experiencia y calificación para realizar labores de apoyo.
La carrera administrativa comprende catorce (14) niveles remunerativos, correspondiéndole al grupo profesional los ocho (8) niveles superiores; al grupo Técnico diez (10) niveles, comprendidos entre el tercero y el duodécimo; y al grupo Auxiliar, los siete (7) niveles inferiores. Los niveles inferiores del grado superior se mezclan con los niveles superiores del grado inferior. Asimismo, se determina que para la progresión sucesiva en los niveles se tomarán en cuenta los estudios de formación general y de capacitación específica o experiencia reconocida, los méritos individuales adecuadamente evaluados y el tiempo de permanencia en el nivel. (Ver Cuadro Nº 6)
Cuadro Nº 6
GRUPOS OCUPACIONALES Y NIVELES REMUNERATIVOS EN EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 276
NIVELES REMUNERATIVOS
GRUPOS OCUPACIONALES Y NIVELES DE CARRERA
Profesional
14
14
13
13
Técnico
12
12
12
11
11
11
10
10
10
9
9
9
8
Nivel Mínimo de
8
8
Auxiliar
7
Profesionales
7
7
7
6
6
6
5
5
5
4
Nivel Mínimo de
4
4
3
Técnico
3
3
2
Haber Básico
2
1
1
U.R.P. = Unidad Remunerativa Pública
Fuente: Nuevo Derecho Administrativo del Perú. Patrón Faura Pedro. 1984.
4.2.3 Ley Marco de Modernización de La Gestión del Estado
La Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, del 17 de enero del año 2003, declara al Estado Peruano en proceso de modernización en sus diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano.
La finalidad del proceso de esta modernización apunta fundamentalmente a la eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. Dentro de los objetivos específicos se halla, entre otros, alcanzar un Estado con servidores públicos calificados y adecuadamente remunerados.
El proceso de modernización de la gestión del Estado se sustenta en las acciones de revalorización de la carrera pública; se pone especial énfasis en el principio de la ética pública y la especialización, así como en el respeto al Estado de derecho. Asimismo, en la institucionalización de la evaluación de la gestión por resultados, mediante el uso de modernos recursos tecnológicos, la planificación estratégica y concertada, la rendición pública y periódica de cuentas y la transparencia, con el fin de garantizar canales que permitan el control de las acciones del Estado.
Las obligaciones de los servidores y funcionarios del Estado sin perjuicio de lo que puedan establecer otras normas, tienen relación con el cumplimiento de funciones; la satisfacción de sus necesidades de ciudadano; brindar al ciudadano un servicio imparcial, oportuno, confiable, predecible y de bajo costo; otorgar la información requerida en forma oportuna a los ciudadanos; someterse a la fiscalización permanente de los ciudadanos, tanto en lo referido a su gestión pública como con respecto de sus bienes o actividades privadas.
4.2.4. Ley del Código de Ética de la Función Pública
La Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, se promulgó el 22 de julio del año 2002. Regula la función pública, su ámbito de aplicación, concepto y fines; conceptúa a quién se considera como servidor público; regula principios, deberes y prohibiciones éticos del servidor público.
Para el tratamiento legislativo de las propuestas sobre carrera pública es preciso establecer los parámetros conceptuales que este dispositivo contiene. En efecto define por función pública a toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Establece como fines de la función pública el servicio a la nación de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
La Ley Nº 27815, considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la administración pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin importar el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.
Regula los principios y deberes éticos del servidor público, tales como: respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad, obediencia, justicia, equidad y lealtad al Estado de derecho; determina los deberes de la función pública: neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado del cargo, uso adecuado de los bienes del Estado, responsabilidad y respeto que todo servidor debe tener a los derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, de conformidad con lo establecido por el Artículo 55° de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. Por otro lado, es pertinente referir que un capítulo regula las prohibiciones éticas al servidor público: mantener intereses en conflicto, obtener ventajas indebidas, realizar proselitismo político, hacer mal uso de información privilegiada y hacer uso de amenaza y/o acoso.
4.2.5 Ley Marco del Empleo Público
La Ley Nº 28175 establece la Ley Marco del Empleo Público. Esta norma, aprobada por el Pleno del Congreso el 28 de enero de 2004, establece en sus cinco artículos de su Título Preliminar, sus treinta y tres artículos de desarrollo y sus seis disposiciones transitorias, complementarias y finales, los aspectos sustanciales con respecto al régimen del empleo público, entre ellos podemos mencionar: la finalidad, objetivos, ámbito de aplicación, principios y fuentes de esta materia.
Esta norma, de gran importancia trae consigo una modificación sustancial en la clasificación de los grupos ocupacionales en la carrera administrativa de los servidores públicos, estableciéndose cuatro: directivos superiores, ejecutivos, especialistas y personal de apoyo.
Clasifica al empleo público de la siguiente manera:
a) Funcionarios Públicos.- Son los empleados públicos de naturaleza política. Ello implica que deba determinarse qué puestos públicos se requieren para llevar a cabo los planes de gobierno, y cuáles corresponden a la adopción de medidas estrictamente técnicas, para los cuales la injerencia política estaría limitada. Se señala que es propio de una función política la representación del Estado o sectores de la población, los que desarrollan las políticas de Estado o de gobierno, los que dirigen organismos o entidades públicas o colaboran en relación de confianza con tales objetivos.
b) Empleados de confianza.- Son aquellos que forman parte del grupo de entorno de un funcionario político Existen entre funcionario y empleador adscrito una relación de confianza que sustenta esta relación del empleo público, de allí que la pérdida de la condición de funcionario público origine la inmediata extinción de la relación laboral. La existencia de este grupo le permite contar al funcionario con un pequeño grupo de colaboradores de su confianza que le asistan en cuestiones técnicas y políticas.
c) Servidores públicos. Este grupo ocupacional se divide en cuatro subgrupos:
c.1) Directivos superiores
Son aquellos que ocupan los puestos jerárquicamente más importantes, en los que deben adoptarse decisiones técnicas vinculadas con actos de gerencia, gestión y dirección. En la administración central, ejemplo de ellos son los directores nacionales, los directores generales y los directivos; en buena cuenta son aquellos que realizan labores de gerencia.
c.2) Ejecutivos
Este grupo ocupacional está compuesto por quienes ejercen función administrativa. Desde un punto de vista doctrinario, este grupo ocupacional es el núcleo mínimo al que debe regular la institución de la carrera administrativa.
c.3) Profesionales
Este grupo ocupacional está compuesto por quienes desempeñen labores de ejecución de servicios públicos.
c.4) Apoyo
Este grupo esta compuesto por quienes desempeñan labores de apoyo y complemento en la administración pública.
Además de establecer las funciones responsabilidades y obligaciones del empleo público, crea el Consejo Superior del Empleo Público (COSEP), como ente rector del mismo. Asimismo crea el Tribunal del Empleo Público (TEP), como órgano del COSEP que conoce, en última instancia administrativa los recursos interpuestos por los empleados públicos con respecto a conflictos de naturaleza laboral.
Finalmente esta norma, en su Segunda Disposición Transitoria otorga un plazo de 120 días para que el Poder Ejecutivo remita al Congreso de la República los cinco proyectos de ley referidos a la Ley de carrera del servidor público, De los funcionarios públicos y empleados de confianza, del Sistema de Remuneraciones, De la Gestión del Empleo Público y la Ley de incompatibilidades y responsabilidades, a fin de tener una legislación completa sobre la materia.
Cuadro Nº 7
DE ELECCIÓN POPULAR
NOMBRAMIENTO REGULADO
LIBRE NOMBRAMIENTO
SERVIDOR PÚBLICO
PERSONAL DE CONFIANZA
FUNCIÓN PÚBLICA
EXCEPCIÓN
CONTRATO PRIVADO
FUNCIONARIO PÚBLICO
EMPRESAS DEL ESTADO
ENTIDADES DEL ESTADO (OBREROS)
APOYO
ESPECIALISTA
EJECUTIVO
DIRECTIVO
NOMBRADO
(CARRERA ADM.)
Fuente: LMEP – Elaboración Propia
LOS GRUPOS OCUPACIONALES EN LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO
4.3 Acuerdo Nacional y el Empleo Público
El Acuerdo Nacional suscrito por todos los representantes de los partidos políticos,
organizaciones de la sociedad civil, iglesia y organizaciones gremiales contiene entre las políticas acordadas la construcción de un Estado eficiente, transparente y descentralizado.
Para el logro de ese gran acuerdo nacional, se habla de objetivos trascendentales como el de construir un Estado eficiente, eficaz, moderno y transparente, que a nivel nacional, regional y local, atienda las demandas de la población, fomente la participación ciudadana y respete la autonomía de las organizaciones sociales.
Existe un objetivo que es el punto de partida consensuado para la tarea legislativa que nos avoca: mejorar la capacidad de gestión del Estado mediante la modernización de la Administración Pública, la capacitación de los servidores estatales y la revaloración de la función y la carrera públicas.
5. LA CARRERA ADMINISTRATIVA
5.1 Objetivos de la Reforma de la Administración:
Consideramos que de cara a la realidad de la Administración Pública descrita en los antecedentes referidos, es indispensable promover el surgimiento de los cambios que las mejores prácticas de gestión administrativa imponen. Así las cosas, éste cambio debe fundamentarse en la búsqueda y logro de los siguientes objetivos:
* Organizar un régimen de carrera que repose en el respeto al derecho al acceso igualitario al servicio público a través del Concurso Público.
* El mérito como factor determinante para el ingreso, progresión, capacitación y mantenimiento en la carrera.
* Ofrecer un desarrollo continuo a todo el personal que ingresa al servicio administrativo
* Consagrar la profesionalización a través del diseño de una carrera administrativa que permita conceder al servidor un plan de vida al servicio público.
Para Ernesto Herrera, distinguido Congresista moqueguano y Coordinador de Sub grupo de Trabajo de Modernización de la Gestión del Estado[16], la reforma del empleo público es un tema central de la agenda política de esta década, es el inicio de reformas que permitan la reconciliación entre el Estado y los ciudadanos; entre las reivindicaciones nacionales, regionales y locales con la necesidad de cambios en la administración pública, que hagan viable que el Estado otorgue servicios eficaces y de calidad, utilice los escasos recursos que recauda de manera eficiente y rinda cuentas de manera periódica; en donde exista espacios de participación ciudadana y mecanismos de transparencia de la gestión pública. Para el la Ley General del Empleo Público debe poner fin al ingreso de empleados por ser militante del partido gobernante, a la inequidad en los sistemas laborales y sus beneficios, al maltrato y atropello de los derechos fundamentales de los trabajadores, a la mediocridad e ineficiencia en el cumplimiento de sus deberes.
5.2 Ámbito de Aplicación:
Los Proyectos de Ley, especialmente el remitido por el Poder Ejecutivo, define un ámbito de aplicación respecto a los servidores públicos incluidos en los grupos ocupacionales del Directivo Superior, Ejecutivo, Especialista y de Apoyo de la categoría Servidor Público establecida en la Ley Nº 28175, para toda entidad de la Administración Pública.
Quedan excluidos, por su naturaleza, los casos de excepción. Los mismos que son los relativos a los funcionarios públicos, los empleados de confianza, los servidores contratados temporalmente y los trabajadores de las Empresas del Estado quienes se regulan por su respectivo régimen jurídico. Luego, no se incorporan al ámbito de aplicación de la propuesta.
5.3 Perfil de la Carrera Administrativa
La estructura de la carrera administrativa que se busca, es de carácter piramidal. Así, se establecen niveles profesionales escalonados y un “límite” o “cerrojo” al número de servidores públicos de cada nivel, al condicionarlo a que no supere el número existente en el nivel anterior.
La propuesta consagra la diferenciación. Primero, entre los niveles de carrera (escalones o grados de profesionalización), luego, por grupos ocupacionales (clase de servidores) y finalmente, por cargos (puesto de trabajo).
Igualmente, la propuesta busca establecer un régimen de derechos individuales y colectivos conforme al Estado Constitucional de Derecho, incluyendo reglas específicas sobre la negociación colectiva y el derecho de consulta sobre el monto de la unidad de referencia para la determinación de las remuneraciones del Sector Público.
En materia de los deberes del personal en la carrera administrativa, se incluye la obligación de “Cumplir y hacer cumplir la Constitución Política vigente y el régimen constitucional que ella establece”, dando un marco integral al comportamiento esperado del servidor público.
6 LAS PROPUESTAS DEL EJECUTIVO
El Poder Ejecutivo remitió al Legislativo diversas propuestas legislativas vinculadas con el tema del empleo público, así tenemos:
El Proyecto de Ley N° 10877/2004-CR, de la Carrera Administrativa de los Servidores Públicos, la que está conformada por 85 Artículos, 10 Disposiciones Complementarias y Transitorias, una Disposición Modificatoria y dos Disposiciones Derogatorias.
A través de estos articulados el Poder Ejecutivo ha ratificado el “modelo cerrado”, como lo hemos descrito en el Item 2 y que se basa en la Ley de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo N° 276, siguiendo la tradición jurídica peruana. Sin embargo, se ha introducido en sus articulados algunas reglas de publicidad y flexibilidad en el ingreso y salida del personal, así como se ha establecido la diferenciación entre lo que serían los cargos de la carrera administrativa intermedia y baja, de la alta Gerencia Pública, que según el Ejecutivo evitarán las rigideces que provocaron en la década pasada la huida del régimen de la Carrera Pública.
Por otro lado, el Proyecto de Ley N° 10878/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla la Ley de los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza. Esta propuesta legislativa está conformada por treintitrés (33) Artículos y cinco (5) Disposiciones Finales, Transitorias y Complementarias.
A través de este proyecto, el Poder Ejecutivo desea establecer claramente el régimen jurídico aplicable a los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, excluyéndolos del régimen de la carrera administrativa.
Por otro lado, el Proyecto de Ley N° 10879/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla la Ley de Gestión del Empleo Público está conformada por cuarenta y seis (46) Artículos y siete (7) Disposiciones Finales.
A través de este Proyecto se pretende regular la gestión del empleo y desempeño del personal del empleo público, cualquiera sea su clasificación, así como la parte orgánica e instrumental de la gestión pública.
Finalmente, el Proyecto de Ley N° 10888/2004-CR, del Poder Ejecutivo, desarrolla una propuesta sobre las responsabilidades e incompatibilidades, está conformado por treinta y ocho (38) Artículos, tres (3) Disposiciones Finales y tres (3) Disposiciones transitorias.
Con esta propuesta del Poder Ejecutivo, busca garantizar la dedicación efectiva del personal del empleo público a las actividades encomendadas y la lealtad en el servicio al interés común. En el régimen de incompatibilidades se distingue el régimen de los altos funcionarios del resto del personal del empleo público para diferenciar a quienes tienen la condición de autoridades y funcionarios con poder decisorio y manejo de recursos públicos de relevancia. En el caso de los primeros se prevé una incompatibilidad prácticamente absoluta con cualquier actividad pública o privada con independencia de que esté retribuida o no. Muchas de estas incompatibilidades y prohibiciones están previstas en la legislación vigente.
7. LOS GREMIOS LABORALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU POSICIÓN RESPECTO A LA LEY GENERAL DEL EMPLEO PÙBLICO.
Las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), conformadas por: FETRAMUNP; FENUTSSA FENTUP; FED. CUT. ESSALUD; FED PODER JUDICIAL; SUTACE; CONATRA. GOB. REG; FENATTYCVYC; SUTSA; FENTASE y FENAOMP, han dejado sentada su posición respecto a la Ley General del Empleo Público, la misma que recoge los Proyectos de Ley de la Carrera Administrativa del Sector Público (LCA), de los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza (LFPC), de Gestión del Empleo Público (LGEP) y de Incompatibilidades y Responsabilidades del Personal del Empleo Público (LIRPEP). Asimismo, las centrales Sindicales como la CGTP, la CTP, la CUT y CNT, y muchos gremios de segundo grado hicieron llegar sus puntos de vistas tanto en forma verbal como escritas a las Comisiones que se avocaron al conocimiento de estos proyectos relacionados con el empleo público.
Es así que estos organismos gremiales han hecho llegar sus preocupaciones y propuestas a través de sus exposiciones, que se resume en los siguientes:
Los Artículos 13º, inciso 1); 14º inciso 3); 58º; 70º; 72º inciso f) e i); 76º, inciso 1) y 2); y 77º sólo proponen modalidades de despido o nuevas causales del término de la carrera administrativa, como por ejemplo: Evaluaciones anuales con ceses, supresión de plazas, tercerización de servicios, entre otros.
Al respecto, las Federaciones Nacionales Estatales (FNE), señalan que la estructura y organización del servicio público no diferenciaría entre la relación laboral común -régimen privado- y la que nace producto del ingreso del personal a la carrera administrativa, vale decir, que en el Proyecto se encuentra ausente la noción de carrera administrativa, dándose en su lugar los supuestos existentes para la relación laboral privada basado en la flexibilización.
De otro lado se aprecia que la propuesta se orienta a la profesionalización de lo que se denomina alta burocracia y el núcleo estratégico de la gestión gubernamental. Lo que en realidad estaría buscando esta propuesta de Ley de Carrera Administrativa es que se excluya de la carrera a las tareas no estratégicas para la gestión de gobierno y cuando sean necesarias sean proveídas por empresas privadas. (outsoursing o tercerización).
Los gremios laborales consideran que la flexibilización laboral no esta autorizada por la Ley Nº 28175, la misma que establece siete (7) causales específicas para el término de la carrera administrativa, en dicha norma no se señala el cese por ineficiencia comprobada en evaluaciones anuales ni supresión de plazas.
Asimismo, la FNE sostienen que la flexibilización laboral es inconstitucional porque niega la carrera administrativa ya que el Artículo 40º de la Constitución Política del Perú señala que: “La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos (...)”.
Los gremios concluyen que, el Poder Ejecutivo propone mantener una estructura cerrada con reglas de flexibilidad en el ingreso y salida de personal, la misma que rompe la esencia misma de la carrera administrativa y por tanto devienen en inconstitucionales las normas que avalen tal posición.
8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD PROPUESTA POR LOS GREMIOS LABORALES DEL SECTOR PUBLICO.
Este Colegiado Supremo de control de la constitucionalidad resolvió el proceso de inconstitucionalidad propuesta por las organizaciones sindicales[17] sobre la Ley N° 28175.
Los actores de dicho proceso consideraban inconstitucional el Art. 15 de la citada ley por no incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera administrativa; reclamaban que se vulnera el derecho de sindicación garantizado por la Constitución en razón de que la Ley N° 28175, no hace referencia a éste, así como tampoco al derecho de huelga; de igual manera considera que se vulnera el derecho a la negociación colectiva en razón a que el Numeral 10 del Art. IV del Título Preliminar de esta Ley Marco, establece que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria, debe encontrarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta disposición, en la práctica, hace imposible la realización de la negociación colectiva en el sector público, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y por tanto, no esta prevista la solución del pliego de reclamos.
De otro lado también reclaman que el Inc. d) del Art. 16 de la norma impugnada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, vulnerándose con ello al derecho a la carrera administrativa; que el Numeral 8 relativo a los principios del derecho laboral del Art. IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175, al establecer que en la colisión de los principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales se deben procurar condiciones de consenso y equilibrio, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma establecida en la Constitución.
Finalmente, alegan que el Art. 22 de la norma impugnada al consagrar “el mutuo discenso” como causal de terminación del empleo público vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
El Tribunal Constitucional después de un amplio y razonado estudio cuya fundamentación se detalla en la sentencia, falla declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad básicamente porque a su criterio los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, no considerados en la norma no significan que se hayan derogado o eliminado, en razón a que son derechos establecidos y garantizados por la Constitución Política y otras normas legales. Respecto a las actividades de contrataciones y la aplicación de nuevas formas de la terminación de la relación laboral esto no afecta en absoluto a los derechos fundamentales de los servidores en relación a la carrera administrativa, ya que son de aplicación para los funcionarios públicos o personal de confianza. En la propuesta final de la Ley General del Empleo Público se ha omitido esta última forma de culminación de la relación laboral.
9. LOS TEMAS MAS IMPORTANTES DE LA PROPUESTA CONSENSUADA POR LAS COMISIONES DE DESCENTRALIZACIÓN Y TRABAJO
Las Comisiones han considerado que es necesario realizar algunas modificaciones formales con el objeto de adecuarlas a la técnica legislativa y otras de naturaleza sustancial. Asimismo, han tomado en cuenta muchas sugerencias realizadas por la Organización Internacional del Trabajo[18], en especial a la relativa a unificar en una sola norma integral todos los proyectos relativos al empleo público
La propuesta de las Comisiones considera lo siguiente:
9.1. No cinco leyes sino una Ley General del Empleo Público.
Nos parece adecuado y conforme a la técnica legislativa aprobar una Ley General de Trabajo que integre toda las normatividad relacionada con el régimen laboral privado, se debe seguir la misma orientación desde el punto de vista formal aprobando una Ley Integral que reúna la normatividad relacionada al régimen público en materia de empleo por lo que propone la Ley General del Empleo Público. Ella no considera el Proyecto relativo al Sistema de Remuneraciones del Sector Público, porque está íntimamente ligada a las decisiones de carácter presupuestal que varía año tras año. A pesar de ello, consideramos necesario que en los debates en el pleno se debería de hacer los esfuerzos necesarios para lograr incluir en la norma a aprobarse los aspectos generales relativos al sistema de remuneraciones.
9.2 Derechos de los miembros del Empleo Público.
La Comisión de Trabajo considera que la propuesta busca establecer un régimen de derechos individuales y colectivos a favor de los servidores públicos, incluyendo reglas específicas sobre la negociación colectiva y el derecho de consulta sobre el monto de la unidad de referencia para la determinación de las remuneraciones del Sector Público. Asimismo, considera conveniente mantener como derecho fundamental de los servidores públicos, el de la permanencia, derecho que se adquiere a partir del nombramiento del servidor, lo que es equivalente a la estabilidad laboral reconocida en el Artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 276.
9.3 Período de prueba.
Por otro lado, en contrario a la propuesta a la Comisión de Trabajo, la Comisión de Descentralización en coordinación con el ejecutivo han considerado en el texto sustitutorio instituir el período de prueba, de seis meses, contados a partir de la fecha de vigencia del nombramiento. El Dictamen originario de la Comisión de Trabajo no consideraba esta figura jurídica porque de acuerdo a su fundamento, el que compartimos, carece de objeto aplicarse al caso de los servidores públicos en razón de que su ingreso se efectúa obligatoriamente por concurso publico, esto es, después de haberse evaluado una serie de factores aplicando instrumentos de selección como, el análisis de la información personal de los postulantes, la realización de pruebas escritas de conocimientos, la ejecución de pruebas de aptitudes o capacidades para el puesto, entrevista personal, etc.; dando como resultado el nombramiento del postulante que alcanzó el pontaje más alto.
9.4 La evaluación y sus consecuencias.
El texto consensuado con el Ejecutivo considera, que un servidor evaluado y considerado en la categoría de personal de rendimiento deficiente en la evaluación anual, será sometido a otra evaluación semestral. Si mantuviera esta calificación de deficiencia, esta será revisada por el COSEP, la que confirma o no dicha evaluación. De confirmarse esta calificación de rendimiento deficiente, determina la terminación de la carrera. La propuesta de la Comisión de Trabajo, que si bien aprobaba el cese de trabajadores con calificación de rendimiento deficiente, esta evaluación tendría que realizase como mínimo en dos evaluaciones anuales antes de la verificación del COSEP. Se quería con ello evitar que los procesos de evaluación, tengan como resultado los ceses masivos e indiscriminados de servidores públicos, muy en boga en la década pasada por efecto de la Ley 26093 y que generara un gran problema social.
9.5 Los servicios complementarios.
Con relación a la provisión de los servicios complementarios, estos se regirán a lo establecido en el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Cuadro Nº 8
GRUPOS OCUPACIONALES Y SU RELACIÓN CON LOS NIVELES REMUNERATIVOS EN LA FUTURA LEY GENERAL DEL EMPLEO PÚBLICO
CLASES
GRUPOS OCUPACIONALES
NIVELES
REMUNERATIVOS
DESCRIPCIÓN DE CARGOS
FUNCIONARIOS
PUBLICOS
1
2
3
4
5
6
SERVIDORES PÚBLICOS
Dentro el ámbito de la Carrera Administrativa
Directivo
7
8
9
Ejecutivo
10
11
12
Especialista
13
14
15
De apoyo
16
17
18
Fuente: P.L. del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público, remitido por el Poder Ejecutivo.
10. REFLEXIONES FINALES
Después de casi cinco años, desde que se realizaron los primeros estudios tendientes a iniciar el proceso de la reforma del Estado a través de un reordenamiento normativo del empleo público a la fecha, ya se tiene un documento integral que podría dar solución definitiva a esta problemática generada por una gran desorganización del empleo público.
Es imperiosa la necesidad de acabar con el caos administrativo y reestructurar el régimen el empleo público, ya que así lo exige la necesidad de reducir los costos e incrementar la calidad de los servicios a la ciudadanía, en busca de la eficiencia y eficacia de los servicios públicos. Es necesario institucionalizar los derechos laborales racionales y equilibrados; propugnándose una profesionalización y calificación de los funcionarios y servidores del Estado. La reforma del régimen del empleo público es tal vez la primera columna vertebral de la modernización de la gestión del Estado, para su adaptación hacia una administración pública moderna, eficiente y eficaz.
Los actores involucrados en el tema, es decir los ciudadanos, los trabajadores del empleo público y las autoridades del Estado en especial los señores Congresistas de la República, deben tomar decisiones al respecto, debatir y aprobar un texto que contenga aspectos normativos reglamentarios pero que no atenten contra los derechos fundamentales de los trabajadores, sin olvidar que el fin de esta norma esta dirigida a mejorar el servicio a la ciudadanía en general.
BIBLIOGRAFIA
1. Comisión Multisectorial encargada de estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, creada por D.S. 004-2001-TR. Resumen Ejecutivo del 15 de julio de 2001.
2. Villarroel, Amalia B. “Situación Actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público de 9 países de América Latina (Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y Perú; Costa Rica, El Salvador y Panamá)”. Oficina Internacional del Trabajo, Primera Edición 2005.
3. Acosta Romero, Miguel. “Derecho Burocrático Mexicano”. Editorial Porrúa. México 2002.
4. Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo”. Fareso S.A. Madrid 2000.
5. Vásquez Martín, Antonio. “El buen funcionamiento de los Servicios Públicos”. Editorial Tecnos, 1990.
6. García de Enterria, Eduardo. “La Administración Pública Española”. Alianza Editora 1994.
7. Sánchez Morón, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición. Editorial Tecnos 1997.
8. Miranda Hurtado, Guillermo. “Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público”. En la Revista “Derecho y Sociedad”. Año XV, Nº 23 – PUC 2004.
9. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo X, Editorial Driskill S.A. Buenos Aires 1982.
10. Balbín Torres, Edgardo. “Unilateralismo y Negociación Colectiva en la Administración Pública”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005.
11. Diario de Debates de Debates del Congreso Constituyente Democrático, Tomo III, Lima 1998.
12. Comisión de Constitución y Reglamento. “Aportes Ciudadanos al Debate del Anteproyecto de la Ley de Reforma Constitucional”. Volumen I. P. 268. Talleres Gráficos Forma e Imagen. Lima 2003.
13. Haro Carranza, Julio Enrique. “La Problemática del Empleo Público”. En la Revista Jurídica Normas Legales. Tomo 360. Mayo 2006.
14. Herrera Becerra, Ernesto. “En el Camino de la Reforma del Empleo Público”. Congreso de la República. 2005.
15. Resolución del TC del 12-08-2005, recaído en el Exp. N° 008-2005-PI/TC, sobre “Proceso de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de 5,000 ciudadanos contra diversos artículos de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público”.
16. “O.I.T.”, Comentarios Preliminares de la OIT sobre diversos Proyectos de Ley sobre Empleo Público del Perú, remitido a la Comisión de Trabajo, con oficio OSR-1252/04 (Dir), por la Oficina Subregional de la OIT para los países andinos.
………………………
[1]. Comisión Multisectorial encargada de estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central, creada por D.S. 004-2001-TR. Resumen Ejecutivo del 15 de julio de 2001.
[2] Villarroel, Amalia B. Situación Actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público de 9 países de América Latina (Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y Perú; Costa Rica, El Salvador y Panamá). Oficina Internacional del Trabajo, Primera Edición 2005. p. 5.
[3] Acosta Romero, Miguel. Derecho Burocrático Mexicano. Editorial Porrúa. México 2002. p.1
[4] Opus cit. p.41
[5]. DROMÍ, Roberto, Derecho Administrativo. Fareso S.A. Madrid 2000, p. 428
[6]. VASQUEZ MARTÍN, Antonio. El buen funcionamiento de los servicios públicos. Editorial Tecnos, 1990. P. 21 y 22.
[7]. GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La administración pública española. Alianza Editora 1994, Págs. 120-121
[8]. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la función pública. Segunda Edición. Editorial Tecnos 1997.Pág.34
[9] Miranda Hurtado, Guillermo. “Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público”. En la
Revista “Derecho y Sociedad”. Año XV, Nº 23 – PUC 2004.
[10]. El Decreto del 12 de noviembre de 1945, estableció “las asociaciones de empleados públicos no se llamarían sindicatos”.
[11]. VILLEGAS BASA, Vilbaso. Tomo III, p. 275
[12]. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo X, p. 38, Editorial Driskill S.A. Buenos Aires 1982
[13]. BALBIN TORRES, Edgardo. “Unilateralismo y Negociación Colectiva en la Administración Pública”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2005. p.14.
[14]. DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO, Tomo III, Lima 1998, p. 2554. “El Señor Chirinos Soto.- Bueno, yo fui el autor, Señor Presidente. Toda la diferencia está en que en la redacción que se propone se dice todos los servidores públicos están al servicio de la Nación. Esta es una típica cuestión de redacción en la que intervine yo. He puesto Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, para no caer en la redundancia cacofónica de decir: todos los servidores están al servicio.”
[15]. COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Aportes Ciudadanos al Debate del Anteproyecto de la Ley de Reforma Constitucional. Volumen I, p. 268. Talleres Gráficos Forma e Imagen. Lima 2003
[16] Herrera Becerra, Ernesto. En el Camino de la Reforma del Empleo Público. Congreso de la República. 2005.
[17]. Resolución del TC del 12-08-2005, recaído en el Exp. N° 008-2005-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de 5,000 ciudadanos contra diversos artículos de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.
[18]. O.I.T.”, Comentarios Preliminares de la OIT sobre diversos Proyectos de Ley sobre Empleo Público del Perú, remitido a la C:T. Con oficio OSR-1252/04(Dir), por la Oficina Subregional de la OIT para los paises andinos.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)
